SAP Pontevedra 73/2008, 14 de Abril de 2008
| Ponente | JOSE JUAN RAMON BARREIRO PRADO |
| ECLI | ES:APPO:2008:1042 |
| Número de Recurso | 206/2008 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 73/2008 |
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00073/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA
Sección nº 002
Rolo: 206/2008 A
Órgano Procedencia: XDO. DO PENAL N. 2 de PONTEVEDRA
Procedemento Orixen: PROCEDEMENTO ABREVIADO nº 135/2007
SENTENZA NÚM. 73
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MAXISTRADOS/AS
Ilmo. Sr. don José Juan Barreiro Prado, presidente
Ilma. Sra. dona María Mercedes Pérez Martín Esperanza
Ilma. Sra. dona Rosario Cimadevila Cea
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Pontevedra, catorce de abril de dous mil oito.
Visto, pola Sección 2ª desta Audiencia Provincial, na causa instruída con número 206/2008, o recurso de apelación interposto
pola procuradora dona Patricia Cabido Valladar, en representación de Alfonso, contra a sentenza ditada polo
Xulgado do Penal nº 2 de Pontevedra. Constituíronse como partes o/a mencionado/a recorrente e o Ministerio Fiscal, na
representación que lle é propia, e actuou como relator o Ilmo. maxistrado don José Juan Barreiro Prado. ANTECEDENTES DE FEITO
No acto do xuízo oral de referencia ditouse unha sentenza con data do 5.12.07, cuxa parte dispositiva é do teor literal seguinte: Que debo condenar y condeno a Alfonso como autor de un delito de abandono de familia previsto y penado en el artículo 227.1 y 3 del Código Penal, a la pena de 8 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 para el caso de impago, debiendo indemnizar a Elsa en la cantidad de 1050000 pesetas (6310,63 euros) por las pensiones alimenticias no abonadas desde agosto de 2003 hasta enero de 2007, ambas mensualidades incluidas, cantidad que deberá ser incrementada con las variaciones del IPC de 2003 a 2007, así como al abono de las costas procesales causadas.
E, como feitos probados, recóllense expresamente os da sentenza contra a que se apela: UNICO.-Resulta probado y así se declara que en la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2001 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Arona en el procedimiento de divorcio 705/00 se impuso a Alfonso la obligación de abonar en concepto de pensión alimenticia para la hija común Montserrat la cantidad de 25000 pesetas mensuales que debía entregar a la madre, Elsa en los cinco primeros días de cada mes y actualizables anualmente según el IPC.
Alfonso, pudiendo hacerlo, no ha abonado cantidad alguna desde que tuvo conocimiento de la sentencia, en agosto de 2003 hasta enero de 2007, ambas mensualidades incluidas.
Contra a devandita sentenza, a representación procesual do recorrente interpuxo un recurso de apelación, que formalizou expondo as alegacións que constan no seu escrito, o cal está unido ás actuacións.
Logo de trasladarlle o escrito de formalización do recurso ao Ministerio Fiscal e ás outras partes, presentouse un escrito de impugnación baseándose en que a sentenza obxecto de recurso se axusta plenamente a dereito e solicitouse a súa confirmación.
O xulgado do penal referido anteriormente remitiu a este Tribunal os autos orixinais con todos os escritos presentados para resolución do recurso.
FEITOS PROBADOS
Acéptase e danse por reproducidos os feitos que se declaran probados na sentenza obxecto de recurso.
FUNDAMENTOS XURÍDICOS
Na instancia condenouse a Alfonso como autor responsable dun delito de abandono de familia, na modalidade de falla de pago de pensións, do artigo 227.1 do Código penal .
Contra a amentada resolución xudicial recorre en apelación o así condenado alegando dous motivos: un, a inexistencia de delito; e dous, a indebida inaplicación como moi cualificada da atenuante analóxica de dilacións indebidas.
O primeiro dos nomeados motivos impugnatorios xira arredor do eixo de que o delito previsto no artigo 227.1 do Código penal esixe a concorrencia de dolo, é dicir, a conciencia e vontade de deixar de pagar a prestación periódica imposta. Polo tanto, cando o axente se atopa nunha situación de imposibilidade constatada de satisfacer a prestación, tal situación obxectiva exclúe a voluntariedade da conduta típica e a consecuente ausencia da culpabilidade por ausencia do elemento de antixuridicidade da conduta.
Tal argumentación non resulta nada nova, así como que a cuestión dista de obter a día de hoxe unha pacífica contestación no seo da doutrina e da xurisprudencia. Un superficial repaso desta última levaríanos a salientar, dentro das sentenzas do Tribunal Supremo, o seguinte:
Na STS do 13 de febreiro de 2001 sinálase que a capacidade económica é un elemento determinante da existencia do dolo, que só se pode afirmar de quen pode executar a acción ("La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del art. 5 del CP, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida."). E deseguido insiste en que a mera existencia da resolución xudicial que impón a pensión constitúe indicio abondo da capacidade económica para afrontala ("En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.").
A STS do 3 de abril de 2001, que remata por considerar acreditada a capacidade económica para pagar a pensión, comeza afirmando que constitúe un elemento para verificar o dolo, definindo a súa ausencia como causa de xustificación.
E a STS do 8 de novembro de 2005 semella afirmar que a capacidade económica forma parte da parte subxectiva do tipo, ao esixir que a conduta sexa voluntaria, para rematar acudindo ao xa mencionado argumento de que a decisión civil é proba de capacidade, aínda que a reforza con referencia ao comportamento procesual do acusado, que consignara parte da cantidade.
Practicamente a todas as anteriores se refire a consulta da Fiscalía Xeral do Estado 1/2007, do 22 de febreiro, cando reflicte que:
"Existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 28-7-1999 [RJ 1999, 6663], 13-2-2001 [RJ 2001, 2497] y 3-4-2001 [RJ 2001, 2113], 8-7-2002 [RJ 2002, 7646], 16-6-2003 [RJ 2003, 5077 ], entre otras y Auto TS 15-4-2004 [JUR 2004, 130253 ]) que configura el delito previsto en el art. 227 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777 ) como un delito de omisión que exige para su consumación la exigencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo:
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Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.
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Conducta omisiva, consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.
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Elemento subjetivo, que aunque no se menciona expresamente en el tipo penal, se configura por el comportamiento doloso del sujeto, es decir, el conocimiento de la obligación de pagar y...
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