SAP Baleares 384/2010, 19 de Octubre de 2010
| Ponente | MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APIB:2010:1983 |
| Número de Recurso | 236/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 384/2010 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00384/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª
Rollo nº 236/10
Autos nº 93/08
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.
Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 384/2010
En Palma de Mallorca, a diecinueve de octubre de dos mil diez.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 2 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelada Dª Ofelia, y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Ana de España Rosselló, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª María Martínez Cogolludo, y como parte demandada-apelante Dº Sergio, y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Francisco Arbona Casasnovas, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª María Teresa Cuadros Grau, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.
La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 2 de Palma en fecha 15 de diciembre de 2009 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 93/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:
"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Procuradora Sra. DE ESPAÑA ROSSELLO en nombre y representación de Da Ofelia frente a D. Sergio debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio formado por ambos, acordando las medidas siguientes:
-
-Atribuir a la actora la guarda y custodia de las menores, con patria potestad compartida a favor de ambos progenitores.
-
-Atribuir a la actora el uso de la vivienda familiar en la que residirá en compañía de las menores. Sin que proceda establecer limitación temporal de dicha atribución condicionada a la venta de la vivienda; y ello sin perjuicio del acuerdo que puedan alcanzar las partes sobre este punto.
-
-Establecer como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio: todos los martes de 17 a 19 horas y todos los domingos de 16 a 19 horas, las cuáles se llevarán a cabo en el Punto de Encuentro de PALMA en régimen tutelado y sin salir del centro.
-
- Acordar a cargo del demandado, el pago de una pensión alimenticia para sus hijas de 200 euros mensuales, que habrá de pagarse por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será anualmente actualizada según los índices de precios al consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística.
En relación con el pago de los gastos extraordinarios médicos, sanitarios no cubiertos por seguro y educacionales que generen los hijos, atendidos los ingresos y recursos económicos acreditados de las partes, procede imponer al demandado el pago del 50% de su importe.
-
- Acordar que ambas partes satisfagan por mitad el préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal, así como los seguros y contribución de la vivienda.
Y todo ello sin efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.
ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.
En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Ofelia, ejercitó acción de divorcio frente a D. Sergio, con relación al matrimonio celebrado en fecha 4 de octubre de 2003, del que nacieron dos hijas, Rosa María y Dunia Luz, las cuales, en la fecha de la demanda (septiembre de 2008), contaban con 3 años de edad la primera y 9 meses la segunda; asimismo, solicitaba la adopción de las correspondientes medidas reguladoras de la relación respecto de las menores; oponiéndose parcialmente el demandado en cuanto a estas últimas, en los términos que obran en autos. Recayendo finalmente sentencia en la que se consideró acreditado, en base al informe psicosocial, que no se detectaba ejercicio materno inadecuado de la guarda y custodia atribuida en el auto de medidas provisionales, por lo que se mantuvo a ésta, otorgándole el uso de la vivienda al referido progenitor custodio, y, en cuanto al régimen de visitas, atendidas las conclusiones del informe psicosocial referido, en concreto en lo relativo a su punto segundo del epígrafe "conclusiones y orientaciones", en el que se indicaba: "De acuerdo a la exploración psicosocial realizada, los peritos abajo firmantes consideran que debe mantenerse el mismo régimen de visitas estipulado por el Juzgado teniendo en cuenta la edad de las menores y la situación personal y sociofamiliar de cada una de ellos"; la sentencia de instancia entendió que procedía mantener el mismo régimen acordado en sede de medidas previas, sin otra modificación que el día de visita entre semana, el cual, en aras a adecuarlo a los horarios del punto de encuentro, se dispuso que pasaría a ser los martes. Y, en relación con la pensión de alimentos, la sentencia dispuso que: "La parte actora "se encuentra inscrita como demandante de empleo (según copia de justificante expedido por el SERVEI D'OCUPACIÓ-GOVERN DE LES ILLES BALEARES) y manifiesta percibir una prestación por desempleo de unos 600 euros mensuales, con los que hace frente, entre otros, a los gastos de arrendamiento de su actual vivienda que, según copia de contrato del INSTITUT BALEAR DE L'HABITAGE aportada en el acto de la vista, ascienden a 317,47 euros mensuales. De la documental aportada por el demandado, consistente en "comunicación de interrupción de la ejecución del contrato de trabajo de los trabajadores fijos discontinuos" de la mercantil MELAREN SA, fechado a 26 de octubre de 2009, se desprende que el mismo no ejecuta actualmente trabajo alguno para dicha empresa, constando en certificado de de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL como dado de baja desde el 31 de octubre de 2009. De la copia del informe del SERVEI D'OCUPACIÓ DEL SOIB-GOVERN DE LES ILLES BALEARES se colige que el demandado no ha podido ser inscrito como demandante de empleo, por carecer de la autorización administrativa u otra documentación preceptiva; aportando copia de resolución del SR. DELEGADO DEL GOBIERNO por la que se le deniega la autorización de residencia temporal en ESPAÑA solicitada. Don. Sergio refirió, en el curso de su interrogatorio, que hasta la fecha "ut supra" reseñada percibía 1.100 ó 1.050 euros mensuales y que actualmente no recibe prestación alguna por desempleo y sobrevive sólo gracias a la ayuda de sus familiares, con la que hace frente a casi 500 euros mensuales de hipoteca y 185 euros mensuales de cuota por la financiación de su coche.". Por todo ello, atendidas las necesidades y gastos acreditados de los hijos, así como la capacidad económica de sus progenitores en los términos arriba expuestos, la sentencia de instancia consideró que procedía acordar, con cargo al demandado, el pago de una pensión alimenticia para sus hijas de 200 euros mensuales; siendo los gastos extraordinarios médicos, sanitarios no cubiertos por seguro y educacionales que generen los hijos, con cargo al demandado al 50% de su importe; satisfaciendo ambos el préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal, los seguros y contribución de la vivienda.
Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, el cual se fundó en las alegaciones que seguidamente se resumirán: Vulneración del art. 218.1 de la L.E.C . Esta parte considera que la sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Segundo, omite cuáles han sido los fundamentos tanto de hecho como de Derecho Que han llevado al Juzgador "a quo" a acordar la atribución de la guarda y custodia a favor de la actora Sra. Ofelia, limitándose a expresar que dicha atribución se hace: "... con base a la prueba practicada en autos y, en particular, en el informe emitido por el Equipo Psicosocial obrante en autos, que en sede de conclusiones establece: "No se detecta ejercicio materno inadecuado de la custodia". Si la conclusión alcanzada por el equipo psico-social fuera tomada como un criterio jurídico esencial válido para justificar la atribución de la guarda y custodia a favor de uno de los progenitores (en nuestro caso, la Sra. Ofelia ), resultaría que cualquier progenitor que ejerciese adecuadamente sus derechos y obligaciones respecto a sus hijos sería idóneo para ser custodio de los mismos, con el consiguiente problema de tener que recurrir a otro criterio para dirimir la controversia. Lo mismo sucede con el Fundamento de Derecho Tercero en el que el Juzgador "a quo" se limita a reproducir las conclusión del informe psico-social y a cambiar el día de visitas que pasará a ser los martes, debido a que los actuales horarios del Punto de Encuentro,...
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