AAP Las Palmas 165/2009, 9 de Marzo de 2009
| Ponente | CARLOS VIELBA ESCOBAR |
| ECLI | ES:APGC:2009:589A |
| Número de Recurso | 328/2007 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 165/2009 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
D Pedro Joaquín Herrera Puentes (Presidente)
D Secundino Alemán Almeida
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
AUTO
En Las Palmas de Gran Canaria a nueve de marzo de dos mil nueve. HECHOS
Que por el Juzgado de Instrucción Nº2 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó auto de fecha 24 de enero de 2007 por el que se acordaba la continuación por los trámites del procedimiento abreviado de las diligencias previas 4324/04
Que por la representación procesal de Noelia y Sonia se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, al que se adhirió la representación procesal de Severiano, dándose traslado a la acusación particular y al Ministerio Fiscal quienes solicitaron su desestimación.
Que por auto de fecha 13 de junio de 2007 se desestimó el recurso de reforma, teniendo por interpuesto recurso de apelación, dándose traslado a la acusación particular quién solicitó la desestimación del recurso y al Ministerio Fiscal quién no evacuó informe
Con carácter previo, conviene señalar que una reiterada jurisprudencia distingue entre la culpa del profesional, imprudencia o negligencia comunes cometidas por aquél, en el ejercicio de su arte y oficio, y la culpa profesional propia, que aparece en el artículo 152 apartado 3º del Código Penal, como una especie de subtipo agravado, y viene a englobar de un lado la impericia profesional, en la que el agente activo pese a ostentar un título que le reconoce su capacidad científica o técnica para el ejercicio de la actividad que desarrolla, contradice con su actuación aquella presunta competencia, ya porque en su origen no adquiriese los conocimiento precisos, ya por una inactualización indebida, ya por una dejación inexcusable de los presupuestos de la lex artis de su profesión, le conduzca a una situación de inaptitud manifiesta, o con especial trasgresión de deberes técnicos que sólo al profesional competen y que convierten la acción u omisión del profesional en extremadamente peligrosa e incompatible con el ejercicio de aquella profesión.
Esta "imprudencia profesional", caracterizada pues por la trasgresión de deberes de la técnica médica, por evidente ineptitud, constituye un subtipo agravado caracterizada por un plus de culpa y no una cualificación por la condición de profesional del sujeto
El primer elemento de seguridad profesional exigible es la adaptación de los comportamientos de los sanitarios a la lex artis profesional. La lex artis, en tanto que conjunto de criterios de buena práctica, debe ser el más importante nexo de unión entre medicina y derecho. Su determinación, conocimiento y difusión constituye, por ello, un tema de particular relevancia tanto para jueces como para médicos. Por tanto, la lex artis debe tener diversos niveles, cuando menos tres: uno es el de los criterios científicos generales de actuación o lex artis propiamente dicha. Otro, es de los criterios prudentes de actuación en condiciones determinadas de tiempo, lugar, recursos, etc...., lo que ha dado en denominarse lex artis ad hoc. Y finalmente, los criterios prudenciales de actuación del profesional sanitario ante un enfermo concreto en una situación concreta.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de septiembre de 1999, así lo recoge: "Dicha doctrina de la lex artis ad hoc - derivada de la conocida como mal practice del derecho norteamericano- supone una norma de valoración que es la adecuada a la generalidad de actuaciones profesionales medicas ante casos similares y que debe ser aplicada a una concreta y determinada actuación medica, sin que ello pueda significar una apuesta segura de sanación o curación medica total o parcial" Pues se trata de una actividad de medios y no de resultado.
En relación a la imprudencia médica, el estado actual de la jurisprudencia señala, 1) la no incriminación, vía delito, en función del simple error científico o del diagnostico equivocado, salvo cuando por su propia categoría o entidad cualitativa o cuantitativa resulte de extremada gravedad; 2) tampoco se refuta como elemento constitutivo, sin más, de la imprudencia el hecho de carecer el facultativo de una pericia que pueda considerarse extraordinaria o de cualificada especialización; 3) no es posible en este campo hacer una formulación de generalizaciones aplicables a todos los supuestos, sino que es indispensable, acaso con mayor razón que en otros sectores, la individualizada reflexión sobre el supuesto concreto de que se trate; 4) más allá de puntuales deficiencias técnicas o científicas, ha de ponerse el acento de la imprudencia en el comportamiento especifico del profesional, que pudiendo evitar con una diligencia exigible a un médico normal el resultado lesivo, no pone a su contribución una actuación impulsada a contrarrestar las patologías existentes.
Por otro lado, debe recordarse que a través de la experiencia forense tenemos constancia de que cualquier perjudicado o paciente descontento con una actuación médica, y en el legítimo sentimiento de buscar satisfacción (si es que puede obtener satisfacción en un caso como en el que nos ocupa) a lo que considera una actuación negligente, suele dirigirse contra el facultativo a través de dos procedimientos en busca de su responsabilidad: civil o penal, ésta última, además de la indemnización correspondiente busca una condena penal del facultativo. Aún cuando en los dos procedimientos se requiera la «culpa del médico o facultativos intervinientes», en el procedimiento penal, además de la infracción del deber objetivo de cuidado, que también concurrirá en la culpa civil, debe existir la culpabilidad subjetiva del médico, que no aparecerá en el procedimiento civil
Esta vía penal en la que estamos, es menos onerosa o gravosa, más barata e intimidativa que la civil, pero precisando, como ya hemos dicho, una imprudencia o culpa penal, que supone un obrar con descuido o falta de diligencia o de modo negligente, causándose con ello, un resultado que si bien no era querido, sí que era previsible.
En definitiva, la conducta imprudente descansa sobre dos pilares: 1) la infracción del deber de cuidado que implica la omisión por parte del que actúa, de la observancia de una serie de reglas de cuidado que se han de respetar y que según la actividad que se desempeñe, vendrán reguladas de uno u otro modo (en el caso de los facultativos es la denominada «lex artis»), surgiendo la conducta imprudente cuando se hace la comparación entre la conducta realizada y la que debería haberse realizado con observancia de las correspondientes reglas de cuidado; y, 2) la previsibilidad del resultado, previsibilidad que se ha de construir necesariamente a partir de la que es exigible a una persona media, sin que sea preciso que el sujeto que realiza la conducta imprudente, haya previsto el resultado; por último se requiere que ese resultado además de previsible sea evitable.
En el caso de las imprudencias médicas, el propio Tribunal Supremo, ha señalado que se hace extremadamente difícil, el poder concretar la conducta culpable del sanitario pues en tales supuestos entran en colisión o confrontación dos situaciones, dos actuaciones, dos campos distintos que en la mayoría de los casos, cuando no se ha generado presunta responsabilidad por culpa, son incluso coincidentes con el resultado exitoso: en efecto, de un lado, existe la situación de la dedicación médica del facultativo frente al paciente, su ciencia y su buen hacer; de otro lado, existe la situación de la propia naturaleza humana, con su deterioro lógico, con sus íntimas características, con el proceso evolutivo desde la perspectiva médica. El problema, en suma, surge al tener que determinar cuando el daño irreparable se ha propiciado por falta de atención, por falta de dedicación, suponiendo una equivocación inexcusable o dejadez extraordinaria y cuando por el contrario, deviene aquél como consecuencia de una propia naturaleza (la del paciente) ya desgastada, deteriorada o ya marcada sorpresivamente por cualquier fallo o defecto funcional o fisiológico Y, partiendo, en definitiva, de la inexistencia de una absoluta infalibilidad en el quehacer científico, únicamente será exigible la responsabilidad médica, por tratamientos terapéuticos o quirúrgicos, cuando la impericia antes apuntada fuera extremadamente grave, cuando en el obrar se falte a las más elementales normas de sabiduría como infracción al deber de saber.
Además, no podemos olvidar que para que la imprudencia médica sea penalmente relevante es necesario que en el tratamiento dispensado al paciente se incurra en conductas descuidadas de las que resulta un proceder irreflexivo, la falta de adopción de cautelas de generalizado uso o ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para según el curso del estado del paciente actuar, aunque entonces el reproche de culpabilidad viene dado, no tanto por el error (si lo hubiere), sino por la dejación, el abandono, la negligencia o el descuido de la atención que aquél requiere
Efectuadas estas necesarias precisiones, se basa la decisión del Magistrado instructor de continuar por los trámites del procedimiento abreviado frente a los tres facultativos recurrentes en el informe forense que estima la existencia de mala praxis en su actuación y que desgraciadamente conllevó el fallecimiento del nasciturus, señalando de forma expresa en su fundamentado auto que "..existiendo en esta fase de instrucción indicios de delito y de sus personas responsables, es completamente adecuado y correcto acordarse el auto de procedimiento abreviado... quedando en su caso su examen y valoración de tales indicios, como elementos de prueba, para el momento posterior a...
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