STS 480/2009, 30 de Junio de 2009

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Barcelona, interpusieron demanda de juicio ordinario de menor cuantía, INSTALACIONES GALLARDO BARROSO, S.L., ELECTRO EGARA INSTALACIONES, S.L., COMERCIAL URTONS, S.L. (INSTALPLAST) y COINAIF, S.L. (CONSTRUCCIONES E INGENIERIA DEL AISLAMIENTO) contra DISEÑO DE OBRAS Y MANTENIMIENTO, S.L., FERROVIAL-AGROMAN, S.A. y VALLEHERMOSO, S.A.. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: "... dictar sentencia en la que:

1. - Se condene a la mercantil DISEÑO DE OBRAS Y MANTENIMIENTO, S.L. al pago de la suma de TREINTA Y DOS MILLONES VEINTIUNA MIL QUINIENTAS SETENTA Y SIETE PESETAS

   (32.021.571.-PESETAS), como importe del valor de los servicios realizados y no pagados según el desglose siguiente:

   . A INSTALACIONES GALLARDO BARROSO, S.L.: DIECISIETE MILLONES DOSCIENTAS CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTAS SIETE PESETAS 17.249.807.- PESETAS . A ELECTRO EGARA INSTAL.LACIONS, S.L.: CUATRO MILLONES CUATROCIENTAS NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTAS CUARENTA PESETAS 4.493.840.- PESETAS

   . A COMERCIAL URTONS, S.L.: CINCO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y Y TRES MIL SETECIENTAS SESENTA Y DOS PESETAS (5.153,762.- PESETAS).

   . Y a COINAIF, S.L.: CINCO MILLONES CIENTO VEINTICUATRO MIL CIENTO SESENTA Y DOS PESETAS 5.124.162.- PESETAS

2. - Se condene, asimismo, a la mercantil DISEÑO DE OBRAS Y MANTENIMIENTO, S.L. al pago de los intereses legales devengados y al pago de las costas originadas en este procedimiento.

3. - Se condene a las mercantiles VALLEHERMOSO, S.A., y FERROVIAL-AGROMAN, S.A. al pago de forma solidaria conforme a lo establecido en el art. 1597 del CC de la cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES VEINTIUNA MIL QUINIENTAS SETENTA Y SIETE PESETAS (32.021.571.- PESETAS), más los intereses legales devengados, a las cuatro sociedades demandantes conforme al desglose referido en el punto primero, condenándolas, asimismo, al pago de las costas procesales caso de que se opusieran a la presente demanda. "

   Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, alegando la representación de FERROVIAL AGROMAN, S.A. los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte Sentencia por la que, desestimando íntegramente todos los pedimentos contenidos en la demanda, se absuelva a mi representada la entidad FERROVIAL AGROMAN, S.A, todo ello con expresa imposición de costas a la demandante".

   La representación de VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A. alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: "... dicte sentencia desestimando la demanda o subsidiariamente se condene exclusivamente a mi principal a abonar a los actores la cantidad que faltare por abonar a la contratista, la codemandada FERROVIAL-AGROMAN, S.A., al momento de su reclamación, que asciende a la suma de 14.399.553.- Ptas. y en todos los supuestos con expresa imposición de las costas procesales a los demandantes por ser preceptivas".

   Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se dictó resolución con fecha 1 de octubre de 2001, declarando en rebeldía a la demandada DISEÑO DE OBRAS Y MANTENIMIENTO, S.L., y dando por contestada la demanda respecto a la misma, y convocar a las partes a la Comparecencia prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que se celebró en el día y hora señalados, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

   El Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona dictó Sentencia, con fecha 26 de septiembre de 2002 y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que estimando las acciones instadas por INSTALACIONES GALLARDO BARROSO, S.L., por ELECTRO EGARA INSTAL.LACIONS, S.L., por COMERCIAL URTONS, S.L. (INTALPLAST) y por COINAIF, S.L. (CONSTRUCCIONES E INGENIERÍA DEL AISLAMIENTO), representadas por el Procurador Sr. Evangelista, frente a DISEÑO DE OBRAS Y MANTENIMIENTO, S.L., en rebeldía, y frente a FERROVIAL-AGROMAN, S.L., representada por el Procurador Sr. Ruiz, y estimando parcialmente la ejercitada igualmente por dichos actores frente a VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A., representada por el Procurador Sr. De Anzizu, debo condenar y condeno, solidariamente entre si, a DISEÑO DE OBRAS Y MANTENIMIENTO, S.L., y a FERROVIAL-AGROMAN, S.A., a abonar a los actores las siguientes cantidades:

   * a INSTALACIONES GALLARDO BARROSO, S.L., 103.673,43 euros (17.249.807 pesetas)

   * a ELECTRO EGARA INSTAL.LACIONS, S.L. 27.008,52 euros (4.493.840 pesetas).

   * a COMERCIAL URTONS, S.L. (INSTALPLAST), 30.974,73 euros (5.153.762 pesetas).

   * a COINAIF, S.L., 30.796,83 euros (5.124.162 pesetas).

   Más los intereses legales sobre las respectivas cantidades, desde la demanda hasta la presente resolución, así como al pago de las costas que dichas demandadas haya causado a las demandantes referidas en esta instancia. Condenando a VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A., con idéntica solidaridad en relación a los otros dos demandados, al pago a dichas demandantes, con el límite de 86.543,06 euros (14.399.553 pesetas), de la parte que proporcionalmente corresponda a cada uno de ellos de las cuantías respectivas antes reflejadas, más los intereses legales de dichas cantidades proporcionales, y sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas con esta acción".

Contra dicha Sentencia interpusieron recursos de apelación FERROVIAL AGROMAN, S.A. y VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCION, S.A.. Sustanciada la apelación, la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó Sentencia, con fecha 4 de junio de 2004, con el siguiente fallo: " Que estimando las acciones instadas por INSTALACIONES GALLARDO BARROSO, S.L., por ELECTRO EGARA INSTAL.LACIONS, S.L. por COMERCIAL URTONS, S.L. (INTALPLAST) y por CONAIF, S.L. (CONSTRUCCIONES E INGENIERÍA DEL AISLAMIENTO), representadas por el Procurador Sr. Evangelista, frente a DISEÑO DE OBRAS Y MANTENIMIENTO, S.L., en rebeldía, y frente a FERROVIAL-AGROMAN, S.A., representada por el Procurador Sr. Ruiz, y estimando parcialmente la ejercitada igualmente por dichos actores frente a VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A. representada por el Procurador Sr. De Anzizu, debo condenar y condeno solidariamente entre si, a DISEÑO DE OBRAS Y MANTENIMIENTO, S.L., y a FERROVIAL-AGROMAN, S.A., a abonar a los actores las siguientes cantidades:

a INSTALACIONES GALLARDO BARROSO, S.L. 103.673,43 EUROS (17.249.807 pesetas).

a ELECTRO EGARA INSTAL.LACIONS, S.L., 27.008,52 euros (4.393.840 pesetas ).

a COMERCIAL URTONS, S.L. (INSTALPLAST), 30.974,73 euros (5.153.762 pesetas).

a COINAIF, S.L. 30.796,83 euros (5.124.162 pesetas).

Más los intereses legales sobre las respectivas cantidades, desde la demanda hasta la presente resolución, así como al pago de las costas que dichas demandadas hayan causado a las demandantes referidas en esta instancia.

Condenando a VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A. con idéntica solidaridad en relación a los otros dos demandados, al pago a dichas demandantes, con el límite de 86.543,06 euros (14.399.553 pesetas), de la parte que proporcionalmente corresponda a cada uno de ellos de las cuantías respectivas antes reflejadas, más los intereses legales de dichas cantidades proporcionales, y sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas con esta acción".

Anunciado recurso de casación por Ferrovial Agroman, S.A. contra la sentencia de apelación el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Francisco Ruiz Castel interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, interponiendo el primero de ellos articulándolo en los siguientes motivos:

Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías en el proceso, habiéndose causado indefensión a esta parte (art. 469.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Infracción en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española, así como infracción de los artículos 5.1, 7, 11 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.7 del Código Civil.

El recurso de casación se interpuso articulándolo en los siguientes motivos:

Infracción de normas sustantivas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), dividiéndose este motivo en dos submotivos:

1. - Infracción del artículo 1597 del Código Civil, en relación con el 1170 del Código Civil y los artículos 1588, 1592, 1598 y 1599 también del Código Civil .

2. - Infracción de los artículos 1255, 1257, 1258 y 1091 del Código Civil, en relación con el artículo 1281 también del Código Civil, sobre la interpretación de los contratos.

Por resolución de fecha 4 de noviembre de 2004, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo. CUARTO. Recibidos los autos y formado el presente rollo, se personó el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de FERROVIAL AGROMAN, S.A., en calidad de recurrente. Asimismo se personó el Procurador D. José Manuel Dorremochea Aramburu en nombre y representación de INSTALACIÓN GALLARDO BARROSO, S.L., COINAIF, S.L., COMERCIAL URTONS, S.L. y ELECTRO EGARA INSTALACIONES, SL., en calidad de recurridos.

Admitido el recurso por auto de fecha 4 de diciembre de 2007, y evacuado el traslado conferido al respecto el Procurador Sr. Dorremochea Aramburu presentó escrito oponiéndose al recurso extraordinario por infracción procesal y al recurso de casación, solicitando la desestimanción de los mismo.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el cuatro de junio de dos mil nueve, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

Resumen de los hechos probados.

1. La promotora Vallehermoso, S.A. contrató con FERROVIAL-AGROMÁN, S.A. la construcción de unos bloques de viviendas. FERROVIAL subcontrató con DISEÑO DE OBRAS Y MANTENIMIENTO, S.L., quien a su vez subcontrató a los demandantes INSTALACIONES GALLARDO BARROSO, S.L., ELECTRO EGARA INSTAL·LACIONS, S.L., COMERCIAL URTONS, S.L. (INSTALPLAST) y COINAIF, S.L. (Construcciones e ingeniería del aislamiento)

2. A pesar de haber cumplido los subcontratistas las obligaciones contraídas, DISEÑO no les abonó la cantidad de 32.021.571 Ptas. (192.453,52 euros) y por ello ejercitaron la acción de cumplimiento de contrato frente a la demandada DISEÑO DE OBRAS Y MANTENIMIENTO, S.L. y la acción directa del art. 1597 CC frente a VALLEHERMOSO, S.A y FERROVIAL- AGROMAN

3. FERROVIAL-AGROMAN negó que debiese nada a DISEÑO, salvo unas cantidades como garantía que retuvo de cada certificación de obra. Alegó que DISEÑO abandonó la obra a finales de julio de 2000 y en agosto de este mismo año FERROVIAL-AGROMAN resolvió el contrato. Contestó también VALLEHERMOSO y DISEÑO fue declarado en rebeldía.

4. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Barcelona, de 26 septiembre 2002, estimó en su totalidad la demanda frente a AGROMAN y parcialmente la interpuesta frente a VALLERHERMOSO. De las pruebas practicadas, entiende que procede estimar la demanda de las entidades demandantes contra DISEÑO y condenarle a pagar a cada una de las sociedades las cantidades reclamadas. Respecto de la acción directa ejercitada contra VALLEHERMOSO Y AGROMAN, señala: a) que VALLEHERMOSO reconoce deberle a FERROVIAL-AGROMAN la cantidad de 14.399.553 Ptas. (86.543,06 euros) que intentó consignar, debiendo limitarse su condena solidaria a la cantidad total adeudada por VALLEHERMOSO al tiempo de la demanda; b) en lo que se refiere a FERROVIAL-AGROMAN, señala que ésta ha reconocido que lo ejecutado por DISEÑO asciende, según once certificaciones de obra, a 95.947.904 Ptas (576.658,52 euros) resultando fácil para FERROVIAL haber aportado alguna copia o fotocopia de los pagarés, o recibo emitido por DISEÑO, S.L. acreditativo de haber recibido los pagarés concretos en cuestión (existencia de recibo de haber sido entregado cada pagaré que sería lo más normal máxime si conforme a lo pactado en su contrato suponía pago entre las partes la simple entrega del pagaré[...], o siquiera por su propia contabilidad oficial podía probar plena y fácilmente FERROVIAL haber entregado dichos concretos pagarés (cuya concreta numeración identificativa se recoge en el folio 14 de la contestación) a DISEÑO S.L. y, no habiéndose admitido la prueba más documental VIII, ni probándose por ningún otro medio el efectivo destino de dichos concretos pagarés enumerados al abono de todo lo debido por FERROVIAL a DISEÑO, S.L. es claro que conforme a la inversión de la carga de la prueba [...] debe pechar FERROVIAL con las consecuencias jurídicas de no haber probado el pago de lo que debía a DISEÑO S.L. por obra ejecutada por ésta" . Por ello estimó la demanda y condenó a FERROVIAL, VALLEHERMOSO y DISEÑO, de forma solidaria, al pago de las cantidades reclamadas.

5. Apelaron FERROVIAL-AGROMAN y VALLEHERMOSO DIVISION Y PROMOCIÓN, S.A. El recurso de AGROMAN se funda en que nada debía a DISEÑO, que se denegó la prueba de oficios a los bancos para acreditar el pago efectivo y después también la aportación de una serie de certificados bancarios antes de las diligencias para mejor proveer, lo que supuso indefensión; interesó además el recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia, a fin de que las entidades bancarias remitieran a la Sala los oficios que fueron rechazados en la primera instancia; la Sala denegó esta petición por auto de 27 enero 2004 . Este recurso se deniega porque el objeto de la demanda era clarísimo y la demandada debía acreditar el pago de todas y cada una de las certificaciones emitidas por DISEÑO. Añade la sentencia que "Clarísimo era el objeto de la demanda y clara y diáfana la única defensa de la demandada, acreditar el pago a DISEÑO de todas y cada una de las certificaciones emitidas por esta. ¿Cómo se acredita el pago? La propia parte nos da la respuesta: probando la entrega y/o el pago de los pagares. No lo acredita la parte con su contestación sino que remite la prueba de este extremo al "momento procesal oportuno", momento que no era otro que el de la propia contestación, ya que según el art. 504 LEC 1881, deberán acompañarse con la demanda o contestación" el documento o documentos en que la parte interesada funde su derecho" añadiendo "si no los tuviera a su disposición, designara el archivo o lugar en que se encuentren los originales. Se entenderá que el actor ( o el demandado en su caso) tiene a su disposición los documentos y deberá acompañarlos precisamente con su demanda ( o contestación), siempre que existan los originales en un protocolo o archivo publico del que pueda pedir y obtener copia" y añade que "No le era licito a la demandada derivar para el periodo probatorio la acreditación de la entrega o el pago de los pagarés, como dice en su contestación, sino que por tratarse de documentos esenciales, que podía solicitar y obtener de los bancos, debieron aportarse necesariamente con ésta. No lo hizo así y éste es el problema de autos que la parte trató de solucionar según la línea de defensa ya anunciada en la contestación, interesando, una vez abierto a prueba el juicio, el libramiento de oficios a las correspondientes entidades bancarias, que el juzgado no admitió, e intentando después la incorporación a los autos de las certificaciones emitidas por las correspondiente entidades bancarias que también le fue rechazado. Pero aun en el supuesto de aceptarse los términos de la contestación, era obligación ineludible de la parte acreditar en periodo probatorio que esos pagares que enumeraba fueron efectivamente entregados a DISEÑO, que estos correspondían exactamente a la obra subcontratada con esta entidad, y que los pagarés fueron efectivamente cobrados por ésta. Que se trataba de documentos básicos - es decir, de los que generan la "causa petendi" invocada, o en otras palabras, los que fundamentan o tienen trascendencia decisiva (SSTS 17 abril 1986, 5 julio 1995 y 8 julio 1995 )- es evidente. Su necesaria aportación con los escritos de demanda o contestación, tiene su fundamento en el principio de la igualdad procesal entre las partes como garantía de la prohibición de indefensión, ya que su presentación cuando la parte contrario no tiene la posibilidad de hacer alegaciones y aportar pruebas que puedan desvirtuar su eficacia probatoria, supone infringir una garantía procesal".[...] "Es también de notar que tampoco hizo la parte referencia a ellos en la comparecencia del art. 693 - la llamada comparecencia purificadora - lo que era posible de acuerdo con la jurisprudencia recaída a raíz de la modificación de la LEC, en la que se reconocía que en el juicio de menor cuantía los arts. 504 y 506 deben complementarse con el art. 693.2º y 3º, de suerte que, de facto y para este juicio, el plazo de presentación de documentos precluye con la comparecencia previa"[...]. "En el caso concreto de autos, como ya ha quedado reseñado, la demandada no aprovechó la comparecencia purificadora del 693 para precisar y fijar los términos del debate y completar en su caso la documentación, sino que se limitó a reproducir lo alegado en su contestación" [...]. "Es de notar que, en efecto, la recurrente no acreditó en periodo probatorio con ninguno de los medios que enumera la sentencia (contabilidad propia, extractos de sus propias cuentas, etc.) que los pagarés que enumeraba fueron efectivamente cobrados por DISEÑO, y que en efecto correspondían a la obra ejecutada por esta. Todo lo fió a la solicitud de oficios a las entidades bancarias y al intento de aportación tardía de las certificaciones emitidas por estas, que le fueron denegados. Es más, ella misma confiesa en su escrito de recurso que la numeración que figuraba en su escrito de contestación, era una numeración interna que no se correspondía con la que los propios pagarés ostentaban. En cuando a su alegación de que la parte actora no había acreditado las reclamaciones que formulaba ratifica la Sala los minuciosos razonamientos de la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho sexto, según los cuales por el examen que hace del conjunto de documentales, confesiones y testificales practicadas, debe entenderse probado que los demandantes habían ejecutado realmente las obras cuyo importe reclamaba con aportación de materiales y personal, al haber sido contratadas por DISEÑO S.L. Las anteriores consideraciones llevan a la Sala a desestimar el recurso de FERROVIAL AGROMAN S.A. con imposición a esta parte de las costas de esta alzada (art. 398 LEC )".

6. FERROVIAL-AGROMAN interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, dividido en dos motivos, al amparo del art 469,1, 3 LEC y recurso de casación, dividido también en dos motivos, el primero al amparo del art 477, 1 LEC y el segundo, del art 477, 2.2 LEC . Ambos recursos fueron admitidos por esta Sala por auto de 4 diciembre 2007 .

Antes de entrar en los concretos motivos presentados por la recurrente en sus dos recursos, se debe decidir sobre la proposición de prueba contenida en el primer motivo de su recurso extraordinario por infracción procesal. Esta Sala entiende que al final del escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, la recurrente introduce unos párrafos con el epígrafe "PROPOSICIÓN DE PRUEBA", a la que sigue la frase «Con objeto de acreditar la realidad de la infracción cometida se solicita la práctica del siguiente medio probatorio», y la enumeración de los documentos que deben configurar la prueba "DOCUMENTAL ÚNICA". Dichos documentos son los siguientes:

Documento número 1: certificación de la sentencia impugnada.

Documento número 2: escrito de fecha 6 de mayo de 2002 al que se acompañaba los originales de los distintos certificados bancarios efectivamente aportados por esta representación a los autos (así lo acredita el sello original del Juzgado obrante al mismo) y que fueron extraviados por el Juzgado de Primera Instancia.

Documento número 3: escrito de fecha 14 de mayo de 2002 al que se acompañaba original de un sexto certificado bancario efectivamente aportado por esta representación a los autos (así lo acredita el sello original del Juzgado obrante al mismo) y que tampoco consta en autos.

Documentos números del 4 al 9: consistentes en la copia de los certificados bancarios que como documentos originales se acompañaron por esta representación junto al escrito de interposición del recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del presente procedimiento.

Documento número 10: consistente en el certificado emitido por FERROVIAL AGROMAN S.A. que como documento original se acompañó por esta representación como documento número 7 junto al escrito de interposición del recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del presente procedimiento

.

Sin embargo, en el suplico del escrito de interposición, únicamente se solicita la anulación de la sentencia recurrida, «y, en consecuencia, se repongan las actuaciones al momento en que se cometió la infracción o vulneración, es decir, al momento de la admisión de pruebas en la segunda instancia, y por tanto una vez devueltos los presentes autos a la Audiencia Provincial de Barcelona, de conformidad con lo previsto en el artículo 460.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se acuerde por la sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona la práctica en la segunda instancia de la prueba documental propuesta VIII MAS DOCUMENTAL, consistente en que se libren oficios a las entidades bancarias referidas, a fin de que faciliten certificación o testimonio de los extremos detallados mediante otrosí digo en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, recurso obrante en los folios números 1.639 a 1.677 del expediente judicial correspondiente a la primera instancia». La parte recurrente, por tanto, no reitera la práctica de prueba documental en el presente recurso extraordinario por infracción procesal, sino que, al contrario, pretende la reposición de las actuaciones al momento en que debió acordarse la práctica de la prueba documental propuesta en la segunda instancia. Ello llevaría en sí mismo al rechazo de la prueba propuesta, al no quedar suficientemente delimitada la voluntad de la parte, que confunde a la Sala al solicitar en el cuerpo del escrito la práctica de la prueba pero no lo reitera en el suplico, centrándose en éste exclusivamente en la práctica de la prueba en apelación.

Sin embargo, en aras a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, esta Sala se va a pronunciar en relación con la admisibilidad de la prueba propuesta, declarando su improcedencia. Al margen de la anterior confusión, la imposibilidad de admitir la prueba, conforme a lo establecido en el artículo 471 LEC, se predica del hecho de que los documentos propuestos con los números 1, 4 a 9 y 10 ya se encuentran unidos a las actuaciones y, por tanto, son susceptibles de ser tomados en consideración en su caso. En cuanto a los documentos números 2 y 3, no ha lugar a su admisión, por no ser necesaria su práctica para la decisión del presente recurso, toda vez que su contenido ha sido aportado de una u otra forma por la parte al proceso, figurando otros certificados bancarios semejantes como acompañamiento del escrito de interposición del recurso de apelación.

1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, interpuesto por la vía del artículo 469.1,3º LECiv, se encuentra dividido en varios apartados, donde se denuncian las infracciones de los art. 460.2.1ª LEC, 565 y 566 de la LEC de 1881, de los artículos 504, 506, 507, 508 y 693 de la LEC de 1881 y del artículo 217 LEC . Fundamenta su recurso en la afirmación de que FERROVIAL no ostentaba ninguna deuda a favor de DISEÑO al haberse producido el pago, si bien no contaba con copia de los pagarés emitidos, ni recibo de entrega de los mismos, por lo que no pudo aportar, junto a la contestación a la demanda, los documentos acreditativos de dicho pago, por lo que en su contestación señaló que «Se designa a los efectos probatorios oportunos los archivos de las entidades bancarias anteriormente citadas. Asimismo, esta parte acreditará en el momento procesal oportuno la entrega y/o pago de los citados pagarés». No obstante, el Juzgado de Primera Instancia denegó de la prueba de oficios que solicitó en su escrito de 9 de noviembre de 2001, por lo que, tras la desestimación del recurso de reposición interpuesto frente a la anterior negativa, FERROVIAL aportó sendos escritos en los que se hacía entrega de los correspondientes certificados bancarios con el fin de que fueran tenidos en cuenta por el juzgador como diligencias para mejor proveer del art. 340 LEC de 1881, si bien dichos escritos no fueron proveídos por el Juzgado porque los mismos se encontraban extraviados, lo que motivó una nueva aportación de los documentos por la parte. Dicha aportación motivó que el Juzgado de Primera Instancia dictase providencia rechazando los documentos aportados y los que, presumiblemente perdidos, pudieran aparecer, por la extemporaneidad en su aportación y por considerar facultativa del juez la decisión de adoptar providencias para mejor proveer, providencia que fue recurrida, con desestimación del recurso. Todo ello llevó a la parte, al amparo de lo establecido en el art. 460.2.1ª LEC a aportar nuevamente dichos documentos en apelación, con el escrito del recurso, los cuales fueron rechazados por la Sala de Apelación, con posterior recurso de reposición y nueva desestimación. Alega la parte recurrente que «la petición de dicho medio probatorio se encuentra expresamente recogida en el artículo 460.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000, precepto que esta parte considera infringido» . Considera la parte que la solicitud de oficios inicial era el «medio probatorio más rápido y operativo, y lo que es más importante el más objetivo e imparcial de todos los medios probatorios que esa parte tenía a su alcance», considerando no idónea y harto gravosa la aportación de documentos contables corporativos, como sugería la Audiencia Provincial, máxime dado el escaso periodo de tiempo del que disponía para contestar a la demanda (veinte días). Tanto la negativa a practicar la prueba en primera instancia, como la negativa a acordar diligencias para mejor proveer, como la negativa a practicar prueba en la segunda instancia le habrían reportado a la parte una grave situación de indefensión, sobre todo si se atendía al resultado de los fallos de las sentencias, en los que, a su juicio, no se había podido hacer justicia material. Argumenta, además, que «el "derecho a la prueba" es un derecho fundamental que emana del derecho a la tutela judicial efectiva» . Finalmente, considera infringido el art. 460.2.1ª LEC, puesto que el recibimiento a prueba interesado en la apelación tenía cabida en los supuestos legales establecidos. Asimismo, entendía infringidos los arts. 565 y 566 LEC de 1881, dado que el medio de prueba solicitado en la instancia no se hallaba en ninguno de los supuestos especificados en la ley para su denegación ni era impertinente, ni inútil, ni irrelevante. Finalmente, declaraba infringidos los artículos 504 a 508 y 693 LEC de 1881, por entender debidamente aportados como prueba los certificados bancarios mediante el anuncio en el escrito de contestación de reservarla para el momento procesal oportuno. Como argumento de cierre, denunciaba infracción del art. 217 LEC por cuanto «por una parte [la sentencia de apelación] niega a esta parte la posibilidad de probar de forma cierta los pagos efectuados a DISEÑO DE OBRAS Y MANTENIMIENTO, S.L., a través de ciertas pruebas y documentos hábiles y válidos para tal fin, por otro se compadece de que, según su entender, dichos pagos no hayan quedado acreditados, condenando por dicho motivo a la entidad FERROVIAL AGROMAN, S.A.».

El motivo se desestima.

Las razones de la desestimación se concretan en lo siguiente:

1. En primer lugar, el motivo adolece de falta de claridad. Es sabido que el acceso al recurso extraordinario por infracción procesal, al igual que al de casación, exige concreción sobre la infracción legal padecida, para que el Tribunal tenga pleno conocimiento de cuál es el objeto del recurso, en orden a poder efectuar un análisis de la vulneración denunciada. Esto no sucede en el presente caso, donde se realiza una exposición profusa y poco sistemática de las razones que han llevado al recurrente a interponer el presente recurso, mezclando las cuestiones materiales y adjetivas y volviendo a esgrimir los argumentos expuestos en los recursos interpuestos en las instancias anteriores, así como en los distintos escritos del pleito, con la finalidad de obtener la revisión de la prueba. Dicha falta de claridad obliga a esta Sala a integrar el recurso, función que no le corresponde en modo alguno, por ser carga de quien recurre exponer al Tribunal de forma sistemática la cuestión jurídica discutida.

2. En segundo lugar, se denuncia la vulneración de preceptos no aplicados por la sentencia recurrida, consistentes en cuestiones procesales de la primera instancia y no de la apelación. En la exposición de los argumentos se produce un salto de la fase de proposición de prueba a la de las diligencias para mejor proveer de la primera instancia y se mezcla la proposición de prueba en la apelación, como si de un mismo acto procesal se tratase.

3. En tercer lugar, por no concurrir los requisitos legales y jurisprudenciales para entender vulnerado el derecho a la defensa del recurrente mediante la infracción de una norma que rija los actos y garantías del proceso. Efectivamente, para que pueda acogerse la estimación de un recurso que denuncie infracción de normas procesales que rijan el proceso y sus garantías a través del ordinal 3º del art. 469.2 LEC, es preciso que con dicha vulneración se haya provocado a la parte una situación de indefensión. La efectividad de la indefensión, según las Sentencias de 19 de mayo y de 6 de junio de 2008, « requiere la concurrencia de determinados requisitos, y así: a) Que el análisis de la indefensión se realice siempre en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso (STC 145/1986, de 24 de noviembre ; b) Que se produzca un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impida poder defender sus derechos e intereses legítimos en la esfera del proceso jurisdiccional (SSTC 186/1998, 145/1990, 230/1992, 106/1993, 185/1994, 1/1996, 89/1997, entre otras muchas ), y que ese menoscabo esté en relación con la infracción de normas procesales y no responda a otras causas; c) Que la indefensión no haya sido provocada por la parte que la invoca (STC 57/1984, de 8 de mayo ), bien a través de un comportamiento negligente o doloso (SSTC 9/1981, 1/1983, 22/1987, 36/1987, 72/1988 y 205/1988 ), bien por su actuación errónea (STC 152/1985, de 5 de noviembre ), o bien por una conducta de ocultamiento en aquellos supuestos en los que el motivo invocado para instar la nulidad se funda en la falta de emplazamiento, incluso en el caso de que la misma la hubiese provocado la imprecisa técnica en la utilización de los medios procesales previstos por el ordenamiento (STC 109/1985, de 8 de noviembre )» .

   En el presente caso, la alegada situación de indefensión, ha sido consecuencia del propio actuar de la recurrente, la cual se ha colocado a sí misma en dicha situación de desventaja frente a las actoras, lo cual impide estimar el presente recurso, en aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial. Como ya se ha fundamentado en las dos instancias anteriores, el momento procesal oportuno para la aportación de documentos es el de los escritos rectores del proceso, esto es, la demanda y la contestación, en virtud de lo establecido en los artículos 503 y 504 de la LEC de 1881, considerándose excepcional la aportación posterior de documentos (artículo 506 LEC 1881 ). La Jurisprudencia ha entendido que únicamente pueden ser susceptibles de aportación posterior, los documentos considerados accesorios (Sentencias de 29 de febrero de 2008 y de 12 de febrero de 2009 ), no aquellos que, por ser fundamento de la pretensión o de la enervación de aquélla, deban ser aportados con la demanda o la contestación. Así, en la Sentencia de 16 de octubre de 2007 se dice que «El artículo 504 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación al caso, establecía que, además de los documentos previstos en el artículo 503, habían de acompañarse a toda demanda o contestación «el documento o documentos en que la parte interesada funde su derecho» y sólo cabía su aportación posterior en los supuestos comprendidos en los tres apartados del artículo 506, de modo que si el actor no los tenía a su disposición debía designar el archivo o lugar en que se encontraban los originales, entendiéndose que los tenía a su disposición «siempre que existan los originales en un protocolo o archivo público del que pueda pedir y obtener copias fehacientes de ellos». Tratándose en el caso de autos de una reclamación por acción directa derivada del art. 1597 CC, la cuestión jurídica fundamental para la parte recurrente era la extinción de la deuda que esta tenía con la deudora principal por los trabajos desarrollados en la obra de la cual la recurrente era contratista principal. Por tanto, los documentos relativos al pago de la deuda constituían, por su propia naturaleza, documentos de carácter esencial, no accesorio, cuya aportación por imperativo legal debía realizarse con al contestación a la demanda. El hecho de que la parte recurrida no dispusiese de copia de los pagarés ni de recibos de entrega o de que la aportación de documentos contables fuese muy gravosa para la parte, no desvirtúa la exigencia de que la codemandada debiese aportar algún medio probatorio con el escrito de contestación. Tampoco puede acogerse su planteamiento de que los certificados bancarios constituyese la prueba más fácil e idónea para la acreditación del pago, puesto que la exigencia del artículo 504 LEC 1881 no estaba establecida conforme a criterios de comodidad, sino que obedecía a la imposición a la parte demandada de una carga procesal fundamentada en el derecho de la parte actora de conocer los medios probatorios susceptibles de rebatir sus pedimentos, conforme a los principios de audiencia, contradicción e igualdad de partes. Únicamente en el caso de que la actora impugnase o negase los documentos aportados de contrario, podía desplegarse una actividad probatoria accesoria en orden a reforzar los medios probatorios aportados en la contestación.

4. No puede alegarse indefensión cuando los medios de prueba de los que la recurrente dice haber sido privada no eran los únicos que podía haber aportado en apoyo de su defensa, de modo que al disponer de otros medios, como recuerda la sentencia recurrida, y no haberlos utilizado no puede imputarse la indefensión a la inadmisión de la prueba planteada, sino a la propia actividad de la recurrente. En definitiva, como ya se argumentó en la instancia, la parte recurrente debió aportar aquellos documentos que podían hacer prueba de la existencia de un pago de la deuda, bastando siquiera la aportación de un extracto bancario o una fotocopia de los cargos. Sólo en ese caso podría haberse admitido la práctica posterior de la prueba de oficios solicitada, al tratarse de un medio probatorio accesorio del principal, con el fin de coadyuvar la prueba presentada y expiar la posible impugnación de documentos o la insuficiencia probatoria. Afirmar lo contrario supondría dar carta de naturaleza a la posibilidad de aportar en un momento procesal posterior un medio probatorio no conocido por la otra parte, dejando a ésta en una posible situación de indefensión ante la preclusión del periodo probatorio.

   No ha incurrido tampoco la Audiencia en contravención de lo establecido en el artículo 507 LEC de 1881 en relación a las diligencias para mejor proveer, ni del art. 460.2.1ª LEC relativo a la posibilidad de practicar prueba en la segunda instancia. Y ello es así porque, a través de los trámites excepcionales de diligencias para mejor proveer y de prueba en apelación, la parte recurrente pretendió en la instancia eludir las consecuencias de la inadmisión de prueba mediante el nuevo intento de aportación de dicha prueba, debiéndose estar a la confirmación de los motivos que llevaron al Juez de primera instancia al rechazo de la prueba "más documental" propuesta, puesto que en el momento del intento de nueva aportación, las circunstancias eran las mismas que cuando se propuso e inadmitió aquella, ello con independencia de, por un lado, reiterar que las diligencias para mejor proveer, además de excepcionales, constituyen una facultad del juez de instancia otorgada por la ley al margen de la voluntad de las partes (SSTS de 21 de marzo de 2006 y de 13 de julio de 2006 ) y, por otro, de que la prueba en la apelación se halla limitada a los supuestos previstos en el art. 460 LEC, siendo claro que, pese a hallarnos formalmente en el supuesto contemplado en su número 1º, la inadmisión de los documentos en la primera instancia no fue indebida.

5. Ninguna vulneración del principio de carga probatoria recogida en el art. 217 LEC se ha producido en la sentencia de apelación, antes al contrario, al no haber empleado la parte la diligencia mínima necesaria para sustentar su posición contraria a la solicitud de condena esgrimida por las actoras, la sentencia recurrida aplica correctamente el principio de la carga de la prueba, según la doctrina de esta Sala recogida, entre otras, en las sentencias de 11 de marzo de 2004, 27 de diciembre de 2004, 20 de julio de 2006, y 9 de mayo de 2007 y 4 de febrero de 2009, en las que se establece que, para apreciar infracción del principio de carga probatoria, es preciso que la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuya las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su imputación a una u otra de las partes, sin que pueda entenderse producida la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración, y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quién aportó la prueba.

El segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal denuncia la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española, así como la infracción de los artículos 5.1, 7, 11 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y 1.7 del Código Civil. Reitera la recurrente que la inadmisión de la prueba "VIII MÁS DOCUMENTAL" por el juzgado había conducido a la infracción del art. 24 CE, por causarle indefensión e imposibilidad de "buscar la verdad o justicia material", para lo cual apoya su tesis en diversas sentencias del Tribunal Constitucional relativas a la posibilidad que la parte tiene para probar. En cuanto al resto de preceptos que declara infringidos, la recurrente argumenta que la Constitución asegura el derecho de prueba cuando el medio es pertinente para la defensa, no pudiendo ser injustamente coartado por los tribunales dicha facultad.

El motivo se desestima.

Pese a su exposición de forma independiente, en él se vuelven a reiterar los mismos argumentos que en el primer motivo, y, por los mismos razonamientos jurídicos expuestos, procede su desestimación. Además, esta Sala rechaza reiteradamente los motivos que se fundan en la infracción de preceptos genéricos y heterogéneos (SSTS 30 de abril de 2008 y de 18 de marzo de 2009, entre muchas otras), como es el caso, donde la mención de los preceptos contenidos en los Títulos Preliminares de la LOPJ y del Código Civil son indicativos de la voluntad revisionista de la parte, contraria a la decisión de los tribunales pese a haber sido adoptada en Derecho.

2. RECURSO DE CASACIÓN

El motivo primero se formula al amparo del Art. 477.1 LEC . Entiende la recurrente que se han vulnerado los arts 1597 CC, en relación con el Art. 1170 y los arts 1588, 1592 1598 y 1599 CC . Dice que para que pueda prosperar la acción del Art. 1597 CC se exige, en el caso de contratas sucesivas, la prosecución de un orden inverso hasta llegar al comitente o dueño de la obra, quien quedará obligado cuando se de la circunstancia de que todos los implicados sean deudores unos de otros, pues si ninguno de ellos lo fuera, quebraría el denominador común de la responsabilidad. Considera que ya había hecho efectivo el pago y por tanto, nada adeudaba a DISEÑO, constando las certificaciones emitidas por dicha entidad por los trabajos realizados. Además, considera que existen indicios y hechos objetivos que tenían que haber sido tenidos en cuenta en la sentencia recurrida en atención a "criterios de adecuada y justa flexibilidad (favor probaciones [sic]), como se predica en la sentencia recurrida respecto de la reclamación de la parte actora", pero se omite en relación con la recurrente. Entre estos indicios considera que debían haberse tenido en cuenta la relación de los 11 pagarés entregados a la subcontratista en pago de las 11 certificaciones emitidas por DISEÑO. Entiende, además, que nunca se ha probado por las entidades recurridas la efectiva existencia del débito que ellas reclaman ni tampoco el efectivo destino de los materiales y trabajo por los que reclama.

El motivo se desestima.

El motivo primero del recurso de casación incurre en los mismos defectos ya denunciados que aparecen en los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal. Las razones para rechazar este motivo son:

1. En primer lugar, se hace claro supuesto de la cuestión. Según doctrina reiterada de esta Sala, el recurso de casación no puede "[...] sostener una versión propia de los hechos o de la valoración probatoria" "ni tampoco ignorar o soslayar aquélla, puesto que en todos estos casos se está incurriendo en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión, consistente en no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos, todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía adecuada". En el presente recurso, el recurrente está afirmando que los recurridos no han probado la existencia de su propio crédito y que su existencia se ha deducido con criterios de favor, que no se le han aplicado, cuando en realidad, la sentencia recurrida ha señalado de forma clara que quien no había conseguido probar el pago necesario para impedir la aplicación del artículo 1597 CC ha sido la propia recurrente.

2. También incurre en el defecto, ya puesto de relieve en el Fundamento tercero de esta misma sentencia, de citar disposiciones que no permiten determinar de forma clara cuál es el objeto del recurso, cuando se vuelven a repetir en este motivo, bajo la veste de disposiciones sustantivas infringidas, las alegaciones sustentadas en el recurso extraordinario por infracción procesal. No es correcto plantear las mismas cuestiones y más cuando en el recurso de casación se incurre en el ya señalado defecto de hacer supuesto de la cuestión. Además, debe recordarse que el único artículo citado como infringido que tiene relación con el núcleo de la discusión es el 1597 CC, ya que los demás, o bien se refieren a cuestiones generales, como el artículo 1592 CC, o bien nada tienen que ver con el caso en cuestión, como los artículos 1598 y 1599 CC, que también se citan como infringidos.

3. Es cierto que del artículo 1170 CC se deduce que las partes pueden acordar que la entrega de pagarés u otros documentos produzca los efectos del pago y es cierto también que así lo acordaron en su contrato FERROVIAL-AGROMAN y DISEÑO; lo que no resulta probado es que estos pagarés se hubiesen entregado y aquí reside el núcleo de toda la polémica, en la falta de prueba por parte de la ahora recurrente de que en realidad se hubiesen entregado los pagarés que impedirían la acción del artículo 1597 CC .

El segundo motivo, fundado en el Art. 477.2, 2 LEC, señala la vulneración de los arts 1255, 1257, 1258 y 1091, en relación con el Art. 1281 CC sobre la interpretación de los contratos. Después de reproducir los artículos que cita y las cláusulas del contrato celebrado con DISEÑO, dice que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta lo expresamente pactado. De acuerdo con el contrato, una vez emitidas las certificaciones mensuales, se entregaron los correspondientes pagarés aceptados y domiciliados, que se correspondieron con las certificaciones emitidas, de modo que la recurrente pagó todos los trabajos efectuados por DISEÑO.

El motivo no se estima.

El motivo vuelve a incurrir en las mismas incorrecciones que se han puesto de relieve en el análisis del anterior, con un nuevo supuesto de la cuestión, que vuelve a incidir en la prueba de los pagos efectuados y, además, en la poca claridad de los argumentos relativos a las disposiciones infringidas.

La desestimación de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación de FERROVIAL AGROMAN, S.A. comporta la del mismo recurso.

Asimismo, la desestimación de los motivos del recurso de casación presentado por la misma representación procesal implica la de su recurso.

Se imponen a la parte recurrente FERROVIAL-AGROMAN, S.A. las costas de los recursos por infracción procesal y de casación, en virtud de lo establecido en el artículo 398.1 LECiv, que se remite al artículo 394.1 LECiv .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.