STS 423/2012, 28 de Junio de 2012

El Juzgado de Primera Instancia número 54 de Madrid dictó sentencia de 15 de noviembre de 2006 , en el juicio de ordinario n.º 1165/2005, cuyo fallo, aclarado por auto de 29 de noviembre de 2006, dice:

Fallo.

Estimo íntegramente la demanda presentada por la comunidad de propietarios de la parcela NUM000 del PAU de Valdebernardo CALLE000 NUM001 - NUM002 y DIRECCION000 NUM003 - NUM004 , representada por la procuradora D.ª Elena Puig Turégano, contra FCC Construcciones, S.A., Dragados, S.A. y Grupo Acciona Infraestructuras S.A., representadas por el procurador D. Alejandro Escudero Delgado; y habiendo sido partes, por llamada de los demandados D. Alexander y D. Clemente , representados ambos por el procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, y D. Gerardo , representado por la procuradora D. María Jesús Pintado de Oyagüe, debo declarar y declaro que se deben de ejecutar las obras descritas en los fundamentos jurídicos octavo a decimotercero, de la forma que se expresan en los mismos fundamentos jurídicos de la presente sentencia; y debo condenar y condeno FCC Construcciones, S.A., Dragados, S.A. y Grupo Acciona Infraestructuras S.A., a abonar a la comunidad de propietarios de la parcela NUM000 del PAU de Valdebernardo CALLE000 NUM001 - NUM002 y DIRECCION000 NUM003 - NUM004 , para el caso de no ejecutarse por FCC Construcciones, S.A., Dragados, S.A. y Grupo Acciona Infraestructuras S.A., la cantidad fijada en el fundamento jurídico decimocuarto de la presente sentencia, con expresa imposición de costas a FCC Construcciones, S.A., Dragados, S.A. y Grupo Acciona Infraestructuras S.A. de las ocasionadas a la parte actora, así como de las ocasionadas a los arquitectos D. Alexander y D. Clemente y al aparejador D. Gerardo .

Debo desestimar y desestimo la llamada al proceso de D. Alexander y D. Clemente , representados por el procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, y D. Gerardo , representado por la procuradora D.ª María Jesús Pintado de Oyagüe».

SEGUNDO.- La sentencia contiene, en lo que ahora interesa, las siguientes declaraciones:

1. La comunidad de propietarios demandante ejercita una acción frente a las entidades demandadas a fin de que sean condenadas al pago de 404 342,29 €, para que la comunidad de propietarios demandante pueda ejecutar a través de un tercero las obras necesarias encaminadas a restituir a la misma situación y estado en que se encontraría el inmueble de no haberse producido la ruina parcial del edificio, y se condene al pago de los correspondientes intereses o a la aplicación de un porcentaje o canon actualizador para evitar los efectos negativos del aumento de precio de las reparaciones y evitar la depreciación monetaria.

2. Las demandadas, FCC Construcción, S.A., Dragados, S.A. y Acciona Infraestructuras, S.A., se ha opuesto a la demanda.

3. A petición de las demandadas se ha llamado al proceso a D. Alexander y D. Clemente , como arquitectos del proyecto e integrantes de la dirección facultativa, y a D. Gerardo , aparejador e integrante de la dirección facultativa.

4. El artículo 1591 CC , al establecer la responsabilidad consecuencia de los defectos cometidos en la construcción de una obra, establece un litisconsorcio pasivo necesario entre el contratista y el arquitecto director de la obra. El arquitecto y el aparejador deben ser llamados al proceso como intervinientes, al margen de que posteriormente puedan no ser condenados.

5. Se desestima la alegación de falta de legitimación pasiva del aparejador. Como aparejador de la obra en controversia tiene unas funciones que están determinadas en le Decreto de 1971, aplicable a este caso, por lo que, al margen del resultado de la prueba, el aparejador es interesado en la relación jurídico procesal y como tal puede ser llamado al proceso.

6. Se desestima la excepción de falta de legitimación activa de la comunidad de propietarios demandante, dado que, a través de su presidente, puede ejercitar las acciones derivadas del presunto incumplimiento del contrato de obra, respecto a los elementos comunes y a los privativos.

7. Se desestima la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamada al proceso la entidad promotora.

8. En cuanto al fondo:

a) El objeto litigioso se centra en obtener de las entidades demandadas la indemnización para ejecutar a través de un tercero la reparación de los defectos de construcción puestos en evidencia en el informe del perito D. Ezequiel , aportado por la actora.

b) Es necesario determinar los hechos, pero las conductas de D. Alexander y D. Clemente y D. Gerardo no son objeto de debate, «por tanto la llamada al proceso no puede conllevar, como se indica por distintas Audiencias Provinciales, las condenas de los mismos, cuando la parte actora no formula ni en la demanda, ni en las conclusiones pretensión contra los indicados, para articular las conductas de cada uno de los demandados, individualizando en primer lugar la conducta de los arquitectos D. Alexander y D Clemente , como arquitectos del proyecto e integrantes de la dirección facultativa, y de D. Gerardo , aparejador». Por tanto el proceso queda concretado a las entidades demandadas.

c) En cuanto a la legislación procesal es aplicable la LEC y sobre el fondo se toman en consideración los artículos 1591 y siguientes del CC y los reales decretos que regulan las profesiones de arquitecto y arquitecto técnico.

9. Examinada la prueba practicada, no procede declarar la responsabilidad de los arquitectos D. Alexander y D. Clemente , por lo que «procede denegar su responsabilidad en los defectos existentes, y al no haber sido demandados por la parte actora procede desestimar su llamada a juicio».

11. Examinada la prueba practicada, no procede declarar la responsabilidad del aparejador D. Gerardo , «lo que conlleva que no se declare su responsabilidad en los defectos existentes, y al no haber sido demandado por la parte actora, es por lo que procede desestimar la llamada a juicio».

12. Examinada la prueba practicada, procede estimar la demanda respecto a las entidades demandadas por defectos de ejecución.

13. Para fijar los defectos de ejecución debe tomarse en consideración el informe pericial emitido por D. Ezequiel , contrastado con el informe emitido por el perito judicial D. Nicanor .

    Se describen a continuación los defectos de ejecución que se declaran acreditados y la forma en la que debe llevarse a efecto su reparación.

14. «Cuando, como en el presente caso, ocurre que el contrato de ejecución de obra no está bien ejecutado, procede obligar al cumplimiento, y para el caso de que no se cumpla voluntariamente, se procederá la ejecución a costa de los obligados, para lo cual se deben fijar, según impone el artículo 219 LEC , con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética, que se efectuará en ejecución de sentencia».

15. En la indemnización se deben incluir los daños que se reflejan en los informes de D. Nicanor y los que aparecen en el informe de D. Ezequiel , «fijándose como cantidad mínima la fijada por el perito judicial que asciende a la cantidad de 209 586,91 €, y para el caso de no encontrar empresas que ejecuten las obras con albañiles que se descuelgan por la fachada, se debe fijar como máximo la cantidad de 209 586,91 € aumentados con los 189 895 €, que hace una cantidad de 399 481,91 €, donde se incluirán todas las obras que aparecen reflejadas en el informe de D. Ezequiel , pero desarrolladas y ejecutadas como indica D. Nicanor ».

16. Para el supuesto de que no se ejecute la obra, la cantidad que se deba por el incumplimiento devengará los intereses desde que sea líquida, determinada y exigible.

17. Se imponen a los demandados las costas del proceso y las causadas por los terceros que han sido llamados al proceso.

La Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 7 de noviembre de 2007 en el rollo de apelación n.º 135/2007 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Alejandro Escudero Delgado, en representación de FCC Construcción, S.A., Dragados, S.A. y Acciona Infraestructuras, S.A., frente a la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2006 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia n.º 54 de Madrid en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la indicada resolución en el sentido de reducir la indemnización concedida en la misma a 209 586,91 euros, más el importe del coste de los andamios y demás conceptos referidos en el fundamento jurídico III de esta resolución, desestimando el recurso en todo lo demás y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia».

La Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó auto de aclaración de esta sentencia, el 21 de septiembre de 2007, cuya parte dispositiva dice:

Ha lugar a aclarar la sentencia dictada por este órgano judicial el día 7 de septiembre de 2007 en el rollo de apelación 135/2007 en los únicos sentidos de corregir el error en que se incurrió en su parte dispositiva al reflejar fundamento jurídico III, siendo así que ha de constar fundamento jurídico II, y que la cantidad correspondiente al coste de los andamios y demás conceptos referidos en la parte dispositiva ha de cuantificarse en fase de ejecución de sentencia, siendo esos demás conceptos los atinentes a la diferencia del coste del andamio. Se rechaza la aclaración en los demás extremos solicitados

.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Se aceptan en lo pertinente los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes:

Primero. Frente a la sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional, estimatoria de la demanda formulada contra la entidad UTE Valdeviviendas FCC Construcción, S.A., Dragados, S.A. y Acciona Infraestructuras, S.A., se alzó en apelación la representación procesal de dicha entidad, postulando que se dicte sentencia que revoque la sentencia referida y se sustituya por otra "en los términos interesados en el escrito y ello con todos los pronunciamientos favorables"; suplico que se transcribe parcialmente por su enjundia, dado que no puede ser más impreciso. Dicha pretensión se fundamentó en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso ya redactado con forme a lo dispuesto en el articulo 458 de la LEC , y apoyada en cuatro motivos a través [de los que se alega] formalmente la incorrecta aplicación del articulo 14 de la LEC , la responsabilidad de los llamados al pleito, la falta de responsabilidad de la apelante como empresa constructora y la incongruencia de la sentencia.

Sentado cuanto antecede, es de poner de relieve que el primer motivo de disentimiento parece que se endereza a que se condene a los arquitectos superiores y técnico llamados al proceso con acomodo en dicho articulo 14 de la LEC a instancia de la parte apelante; pretensión condenada al fracaso por su absoluta inconsistencia jurídica, en razón de que se hace supuesto de algo tan esencial como que nadie formuló pedimentos condenatorios contra las personas integrantes de la dirección facultativa. En la demanda se omitió nítidamente dicha petición al dirigirse aquella exclusivamente contra la entidad constructora, además de oponerse la parte actora a la intervención provocada impetrada por la parte ahora recurrente, quien, no lo olvidemos, solicitó en el escrito de contestación a la demanda (vide folio 1326) que se desestimasen los términos de la demanda formulada contra su mandante, imponiendo las costas al actor o a quien se opusiese a los términos contenidos en la contestación... in fine . Si nadie interesó la condena de los llamados, ni existe petición alguna al respecto ni causa petendi -definida, como es sabido, por los hechos o soporte fáctico y no la fundamentación jurídica-, es llano concluir que no podía atenerse el iudex a quo a otro objeto procesal que aquel delimitado por los pedimentos expuestos en los escritos de demanda y contestación, por lo que por simple aplicación del principio de congruencia el juzgador de la primera instancia no podía proferir una sentencia condenatoria frente a los técnicos intervinientes en el proceso constructivo, a más que se les hubiese sumido en una situación de indefensión, ya que se les privaría de la posibilidad de contra-argumentar frente a un componente fáctico que en manera alguna se ha esgrimido, lo que habría aparejado que sus contestaciones habrían versado sobre una base hipotética con olvido de que el articulo 24.1 de la CE establece derechos subjetivos públicos reales y efectivos y no meramente teóricos, al igual que el articulo 6 del CEDH y que la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo ha confirmado en un múltiple numero de resoluciones cuya cita se hace ociosa por conocida. Consecuencia de lo expuesto, es que el primer motivo de impugnación haya de declinar sin mayor motivación al devenir innecesaria.

Segundo. Tributario del tratamiento desestimatorio dispensado al reproche que antecede es la claudicación del segundo reparo enfrentado a la sentencia de instancia, ya que queda extramuros del proceso la responsabilidad en que hayan podido incurrir los llamados al mismo por la parte apelante. No se ha incidido en incongruencia alguna en la sentencia recurrida por el hecho de haber fundamentado la falta de responsabilidad de los técnicos aludidos, ya que no es canon de determinación del vicio de incongruencia la falta de concordancia, atemperancia o correlación de los fundamentos jurídicos y la parte dispositiva o fallo de las sentencias, salvo que se incidiera en una autentica contraposición entre el razonar jurídico y el pronunciamiento reflejado en el fallo, haciendo este ultimo inexplicable, lo que no es caso. Antes al contrario, la congruencia exige correlación entre el suplico de los escritos alegatorios fundamentales del pleito y la sentencia, por más que no se precise una literal concordancia, sino adecuación, lo que es asaz distinto, posibilitándose de esta guisa pronunciamientos complementarios o accesorios implícitamente comprendidos en las pretensiones de las partes. Disuena, por lo demás, la línea discursiva seguida en el escrito de interposición del recurso con la reflejada en el escrito de contestación, dado que se impugnó expresamente el informe pericial que se adjuntó a la demanda, e incluso se reconoció explícitamente que la constructora no es exclusivamente ella la única responsable de los defectos de ejecución, como también la petición que en el suplico del escrito de Iitiscontestatio se plasma en los términos ya trascritos y lo que se deduce del escrito de interposición del recurso, cuyo motivo segundo se encamina a que se declare la responsabilidad de los directores técnicos de la obra, (folio 2031), aunque no se solicite de forma expresa, quizás por ser jurisprudencia reiterada la que inviabiliza que el, demandado que resulte condenado tenga legitimación para pretender que sean condenados los codemandados absueltos y cuyo pronunciamiento haya sido consentido por los litigantes a los que asiste legitimación para impugnarlo. Lo que sí puede hacer la parte condenada es interesar que se dicte sentencia desestimatoria de la demanda frente a la misma dirigida, pero ello conforma el motivo de disentimiento articulado bajo la alegación tercera. En todo caso, es de resaltar que las conclusiones del perito judicial D. Nicanor fueran correctamente apreciadas en la decisión discutida, dado que el citado perito dictamino que las deficiencias descritas en su informe suponen defectos propios de construcción, los que no están relacionados ni con el transcurso del tiempo, ni por un mal uso o falta de conservación de los propietarios -lo que es una evidencia irrefutable, habida cuenta de haber aflorado en esos meses después de la certificación final de obra-, adicionando que esas deficiencias no se derivan directamente de lo proyectado, ni existe problema de estructura portante que pueda considerarse como patología del edificio, ni se han empleado materiales de escasa calidad o defectuosas, a excepción de los que puntualmente se hayan deteriorado, ni deficiencia de estructura (folios 45 y 46 de su informe, esto es, folios 1742 y 1743). En consecuencia, las objeciones proyectadas en la alegación segunda del recurso han de decaer, al hacer abstracción de la realidad probatoria y, por ende, supuesto de lo que se ha entendido demostrado en la sentencia de instancia respecto a la causa de los vicios de la edificación, por lo que huelga poner el acento en defectos de estructura cuando el perito judicial claramente los descarto, explicando el factor etiológico del ingente numero de fisuraciones ubicadas en las fachadas y en el interior de los pisos, de lo que ha de seguirse, dicho está, el fenecimiento del segundo motivo de impugnación y, a la postre del tercero, ya que sustancialmente nos encontramos ante defectos de ejecución, lo que corroboró claramente tanto el testigo perito D. Blas , así como D. Ezequiel , ya que, aun cuando este atribuyó en su informe los vitii aedificationi tanto al mal diseño como a la ejecución, su testimonio en este punto carece de la contundencia precisa, ya que contradijo una de las causas que pormenoriza en su informe, por lo que el perecimiento del motivo tercero se impone inexorablemente.

EI ultimo reproche proyectado frente a la sentencia proferida en la primera instancia acusa haber incidido la misma en incongruencia, al haberse solicitado una indemnización de 404 342,29 euros, para proceder a la reparación de los posibles daños, en tanto que la sentencia dictó una condena de hacer respecto a los defectos puestos de manifiesto por el perito judicial. Asimismo se adujo que existe una segunda incongruencia, ya que estando valorado el importe de la reparación por el perito judicial tal como interesó la parte apelante, el Juzgado condenó a hacer la reparación del perito judicial, pero fija como supletoria la cantidad de valoración del referido perito fijándolo como un mínimo la valoración del perito judicial y con un máximo consiste en esa cantidad más los 189 894 euros que la partida fachada merece para el perito de la actora. Ciertamente en la demanda originadora de la litis se solicitó que se condenase a los demandados al abono de la indemnización de 404 342,29 euros para que la comunidad de propietarios pueda ejecutar a través de un tercero las obras necesarias encaminadas a restituir a la misma situación en que se encontraría el inmueble sito en las CALLE000 ( NUM001 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM002 ) y DIRECCION000 ( NUM003 , NUM007 , NUM008 , NUM001 , NUM004 ) de Madrid, de no haberse producido la ruina parcial del edificio, y se condene al mismo tiempo al pago de los correspondientes intereses o la aplicación de un porcentaje o canon actualizador para evitar los efectos negativos del aumento de precio de las reparaciones y evitar la depreciación monetaria, mientras que en la sentencia, sin atemperarse a lo instado, tras declarar que se deben ejecutar las obras descritas en los fundamentos jurídicos 8.º al 13.º en la forma que se indica en los mismos, condenó a la parte ahora apelante a abonar a la actora, para el caso de no ejecutarse por aquella, la cantidad fijada en el fundamento jurídico 14.º, con lo que es llano que ha incurrido en el vicio de incongruencia ya que, aun cuando se ha observado la causa petendi , no se tuvo en cuenta que no se pidió el cumplimiento in natura , sino que se redamó directamente la indemnización. Nada impedía a la parte actora obtener la reparación in natura , la que es preferente sobre la indemnizatoria, pero no fue ese su pedimento, sino el indemnizatorio, por lo que al mismo hemos de atenemos, pues que ese ha sido el escogido en la demanda y nada empece a su prosperabilidad, ya que ha pretendido infructuosamente la reparación de los defectos constructivos sin éxito alguno.

No existe la segunda incongruencia denunciada, ya que solicitada la indemnización en la demanda, cual queda dicho, no se genera el vicio procesal antedicho por el hecho de fijarse una indemnización como cantidad mínima de 209 586,91 euros, y, para el caso de no encontrar empresas que ejecuten las obras con albañiles que se descuelguen por la fachada, la cantidad máxima de 209 586,91 euros, aumentados con los 189 895 euros, que totalizan el importe de 399 481,91 euros. EI pronunciamiento judicial en la cantidad concedida es ligeramente inferior a lo solicitado, se podrá motejar de conculcar el articulo 219.2 de la LEC , o de poder plantear problemas en fase de ejecución, pero en modo alguno extralimita lo instado. EI problema se desplaza en este estadio a la valoración que ha de asignarse a las reparaciones fechadas ya que el perito judicial la cuantificó en 14 647,48 euros en su informe (folio 1747, 1748 y 1775) y ratificó dicho montante en el acto del juicio. Sin embargo, esa cantidad solo atiende al importe de las obras materiales, pero sin englobar otros gastos que la puesta en práctica de la labor de restauración comporta, siendo llano que solo la colocación de andamios implica un gasto que podría rebasar ampliamente el coste de la reparación. EI informe aportado por la parte actora cuantificó esa partida en 189 895 euros, concretado en el acto del juicio que se trata de precios de mercado de finales del año 2003. Desde luego, asiste razón a la parte apelante cuando afirma que no se pueden contabilizar dos veces la misma partida, lo que supone que habría de detraerse 14 647,48 euros a la cantidad concedida en la sentencia recurrida, pero ello no puede comportar el éxito total del reparo, dado el enriquecimiento injusto que en otro caso se produciría con correlativo empobrecimiento de la parte actora si se otorgase exclusivamente 14 647,48 euros para la reparación en fachadas y prescindir del coste de los andamios que con toda seguridad esa subsanación conlleva. En suma, este Tribunal se decanta por una solución intermedia consistente en aceptar el montante del presupuesto general plasmado por el perito judicial en su informe, ascendente a 209 586,91 euros, dada la nebulosa existente por la existencia de dictámenes antitéticos, si bien ha de incrementarse dicha cantidad con los costes de los andamios y el 13% por gastos generales y 6% por beneficio industrial; razonamientos que se traducen en el triunfo parcial del reparo y, por ende, del recurso.

Tercero. Consecuencia del acogimiento parcial del recurso es que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el articulo 398 de la LEC ».

QUINTO.- En el escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, presentado por la representación procesal de FCC Construcción, S.A., se formulan los siguientes motivos:

I. Recurso extraordinario por infracción procesal.

Motivo primero. «Error en la aplicación del artículo 14 LEC en relación con la llamada al pleito infringiendo las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso».

Se basa este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

1. La recurrente cuando llamó al pleito a los técnicos de la obra pidió, en consonancia con el contenido de la DA 7.ª LOE , que los agentes que intervinieron en la edificación y que no fueron demandados asuman la posible cuota de responsabilidad en la producción de los defectos denunciados en la demanda, por economía procesal, para evitar nuevas acciones de repetición y para facilitar al juez el deslinde de responsabilidades, deseable en la sentencia.

   Este planteamiento fue lo suficientemente claro como para entender que la recurrente pretendía con la llamada de los técnicos de acuerdo con la LOE que se declarase su cuota de responsabilidad.

2. El artículo 14 LEC da lugar a diversas interpretaciones en los órganos judiciales.

   Es una llamada en garantía, necesaria o voluntaria, y no es la voluntad del actor la que establece el círculo de partes procesales, sino la voluntad del demandado, sin necesidad de comprobar la postura del demandante ni de exigir que amplíe su solicitud de condena.

   En apoyo de estas alegaciones se cita a Chiovenda y a Garnica Martín.

   El artículo 14 LEC contempla una figura compleja, dado que no hay una causa común a los diversos supuestos en los que se admite la intervención regulada en el mismo, y los perfiles de esta figura no están completamente definidos.

   Junto a otros supuestos surge la llamada al proceso establecida en la DA 7.ª LOE , que en relación con el artículo 14 LEC permite la llamada al proceso de los diversos implicados en el proceso constructivo.

   Frente al criterio que entiende que la llamada al proceso prevista en la LOE solo es de aplicación respecto a obras a las que les es aplicable la normativa sustantiva de la LOE, la recurrente sostiene que las normas adjetivas se aplican a todos los procesos que nacen tras su entrada en vigor.

   Cita en apoyo de estas manifestaciones la STS de 16 de abril de 1991 (RJ 1991\2718), fundamento jurídico séptimo.

   La DA 7.ª LOE es una norma procesal que faculta al demandado en procesos de la edificación a llamar a terceros, con independencia de que a los interesados en la obra se les aplique una u otra legislación.

   Este criterio es el sostenido por la SAP Baleares, Sección 3.ª, n.º 252/2003, de 2 de mayo de 2003 .

3. Sobre el alcance de la llamada al proceso para las partes y para el tercero.

   El problema es si el tercero llamado al proceso tiene la condición de demandado y puede ser condenado.

   Hay tres posiciones:

   a) El criterio que, con fundamento en el artículo 14.1 LEC , sostiene que el llamado al pleito no tiene la condición de demandado y no puede ser condenado.

   Sostiene este criterio la SAP Zaragoza n.º 326/2006, Sección 4.ª, de 19 de mayo .

   b) El criterio que sostiene que inicialmente el llamado no es demandado y solo alcanza esa condición si la parte demandante lo acepta expresamente, de manera que no solo no se oponga a su llamada sino que sostenga la pretensión contra el llamado.

   Este criterio se sostiene por la SAP Balares, 56/2006, Sección 3.ª, de 7 de febrero.

   3. Una tercera posición que cada vez se impone más en la doctrina, que sostiene la equiparación al demandado del llamado al pleito en virtud e la DA 7.ª LOE .

   Siguen este criterio el AAP Cáceres, n.º 24/2006, Sección 1.ª, de 13 de febrero, reiterado en otras resoluciones de la misma Audiencia Provincial, y la SAP de Pontevedra n.º 188/2006, Sección 6.ª, de 30 de marzo de 2006 .

   La función de esta llamada al proceso no es de simple medio de denunciar la existencia del proceso o de constituir un requisito para la vía de regreso, sino que constituye un verdadero emplazamiento que, aunque el tercero no intervenga, lo convierte en parte

   Se cita la SAP Zamora, n.º 125/2006, Sección 1.ª, de 16 de mayo de 2006 .

   Si conforme a la LOE las sentencias que se dicten en un proceso de responsabilidad en la construcción son ejecutables contra el llamado al pleito, incluso aunque no comparezca, y si no cabe ejecución contra quien no ha sido condenado, para dar virtualidad a la LOE el llamado ha de ser necesariamente condenado.

   En consecuencia bastaría la llamada para fundar un pronunciamiento del juzgado respecto a la responsabilidad de los agentes llamados al proceso.

   Motivo segundo. «Vulneración de las normas reguladoras de la sentencia en cuanto a la prueba se refiere, y la necesaria congruencia de los pronunciamientos judiciales y debida motivación de las mismas, en relación con el artículo 248.3 LOPJ , y los artículos 217 , 218 y 248 LEC así como el artículo 219 sobre las sentencias con reserva de liquidación y en relación a los mismos artículos 394 y siguientes de la LEC ».

   El motivo se basa, en resumen, en las siguientes alegaciones:

1. La sentencia recurrida vulnera el artículo 219 LEC dado que debía y podía haber valorado el importe de la indemnización, y en contra de este precepto, lo deja para ejecución de sentencia.

   La fijación del valor de los andamios no debe dejarse para ejecución de sentencia.

   Si la parte actora no ha desglosado este concepto y ha incluido una reclamación injustificada no puede derivar en una sentencia que deje para ejecución de sentencia la valoración del andamiaje sin base alguna para su liquidación.

   Las razones de justicia material que expone la sentencia recurrida no justifican la vulneración del artículo 219 LEC .

   Si no se ha acreditado el importe del andamiaje, la recurrente deberá ser absuelta del pago de dicha partida.

2. Si la sentencia recurrida ha alcanzado una solución intermedia reconociendo a la demandante 209 000 € frente a los más de 400 000 € que se solicitaba en la demanda, llama la atención que no se proceda a la subsanación de la condena en costas, con aplicación del artículo 394 LEC que es indebidamente aplicado, debiendo en congruencia resolver en este sentido corrigiendo el criterio seguido.

3. La tercera cuestión que se plantea se refiere a que a la cantidad de 209 586,91 €, que se establece de acuerdo con la valoración del perito judicial, se le han añadido, al margen de los gastos de andamiaje, un 13% de gastos generales y un 6% de beneficio industrial, que son aumentos carentes de justificación, porque lo que procede es aplicar el IPC desde el año 2006 hasta el momento del pago. Tales gastos, además, se aplican sobre una cifra que lleva incluido el IVA.

   Esta situación debe ser corregida.

   2. Recurso de casación.

   Motivo primero: «La sentencia recurrida infringe las normas del ordenamiento jurídico que son de aplicación para resolver el objeto del proceso, más concretamente el artículo 1591 y siguientes del CC y la doctrina dictada en relación con el mismo así como los artículos 1544 , 1089 , 1101 , 1103 y 1106, o los más generales 1089, 1091, 1098, 1100, 1254, 1255 y 1281, párrafos 1 y 2 del CC ».

   El motivo se basa, en resumen, en las siguientes alegaciones:

1. La sentencia recurrida sostiene que no se puede enjuiciar la conducta de los arquitectos ni condenar a estos a no haber sido demandados. Al margen de este tema, lo cierto es que los defectos del edificio se refieren en gran medida a fisuras que el perito de la actora atribuye a defectos estructurales que no se han resuelto a la hora del diseño y no se han resuelto durante la realización de al obra.

   La ideación del proyecto y la adopción de soluciones durante la obra son competencia de los arquitectos.

   El arquitecto director de la obra manifestó expresamente en el acto del juicio que los problemas de estructura se detectaron durante la obra y ello le llevó a adoptar decisiones para solucionarlo.

   Se expone a continuación por la recurrente en qué consistían estos problemas y la solución que propuso el perito judicial para su subsanación.

   El cálculo de la estructura es competencia y responsabilidad del arquitecto.

   Se cita, sobre las atribuciones profesionales de los arquitectos, la SAP de La Coruña, Sección 6.ª, de 30 de diciembre de 2002, y la STS de 3 de abril de 2000 .

   Tanto para el perito de la actora como para el perito judicial hay un problema de estructura de competencia exclusiva de los arquitectos.

   Es decir, los problemas de la fachada son de responsabilidad exclusiva de los arquitectos. Así se deduce del informe del perito judicial.

   Algo parecido ocurre con el patio interior de manzana, en el que hay grietas y hundimientos.

   Es decir, la fachada, fisuras en portales o hundimientos y fisuras obedecen a un claro problema estructural competencia del arquitecto.

   Al margen de estos defectos, la recurrente entiende que al arquitecto y al aparejador le son imputables otros defectos por el incumplimiento de su deber de vigilancia de la obra.

   Como declaró el arquitecto, la obra controvertida se controló más incluso que otras obras, por ser la primera en el proyecto.

   Se cita abundante jurisprudencia sobre la responsabilidad del arquitecto por incumplimiento de su deber de dirección.

   Se cita la STS de 22 de septiembre de 1994 , sobre al responsabilidad del arquitecto en los casos de desvíos en la ejecución por la defectuosa realización del deber de dirección de la obra.

   En el proceso, aunque la sentencia habla de defectos concretos de ejecución que escapan a la posible responsabilidad del arquitecto, lo cierto es que están generalizados, en la totalidad del suelo del garaje y en las cubiertas.

   Se apoyan estas alegaciones en el informe del perito judicial.

   Cita las SSTS n.º 696/2006, de 22 de junio , y 466/2006, de 19 de mayo , sobre la responsabilidad del arquitecto y la distinción entre las funciones del arquitecto y del aparejador.

   Respecto a la conducta de los técnicos llamados al proceso hay que concluir que:

   a) Hay defectos que son de la exclusiva responsabilidad de los arquitectos, al derivarse de los problemas de estructura del edificio.

   b) Respecto a los demás defectos no se trata de defectos concretos en elementos concretos, sino generalizados, lo que denota un defecto de la dirección de la ejecución de los que deben responder tanto el arquitecto como el aparejador.

   La sentencia recurrida califica los defectos como defectos de ejecución, pero por su generalidad, gravedad e importancia no pueden imputarse a la exclusiva responsabilidad del constructor, como si fueran defectos de mera ejecución o remate sino que concurre la responsabilidad de los técnicos.

2. La posibilidad de absolver a los técnicos sobre la justificación de que la llamada al pleito era improcedente al no haber petición de condena de los mismos queda salvada por la interpretación que ha de hacerse del artículo 14 LEC , sostenida en el motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal que debe tenerse por reproducido en este punto de la argumentación del recurso de casación.

   Motivo segundo. «Infracción de otras normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso».

   Se basa este motivo en las siguientes alegaciones:

   En relación con la sentencia dictada en apelación los errores del Juzgado al incluir los gastos de andamiaje, computar dos veces los índices de corrección o aplicar los mismos sobre el IVA en los términos expuestos en el motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal, que damos por reproducidos, pueden reconducirse por la vía del recurso de casación, procediendo casar la sentencia y suprimiendo directamente en la sentencia que se dicte por el Alto Tribunal los índices indebidamente aplicados o partidas como la del andamiaje cuya justificación no ha sido ni acreditada ni cuantificada como procedía

   .

   Termina la parte recurrente solicitando a la Sala que «casando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid objeto del recurso, a) admita el recurso extraordinario por infracción procesal en los términos interesados, devolviendo los autos al Tribunal ad quem a fin de que, retrotrayéndose hasta el momento de dictar sentencia, valore en debida forma cuantos extremos se han manifestado como motivo de la infracción, con debida valoración de la prueba constante en autos o, subsidiariamente, b) admita al recurso de casación en los motivos alegados, y rectifique la misma en el sentido de excluir la responsabilidad de mi mandante de los defectos de exclusiva responsabilidad de otros agentes constructivos en los términos expuestos o subsidiariamente una vez reconocido el derecho a pronunciarse sobre la responsabilidad de los llamados al pleito aprecie la corresponsabilidad de los agentes implicados en la condena impuesta e igualmente corrija los errores de la sentencia de apelación al incluir partidas cuya necesidad no ha sido justificada ni cuantificado su coste y suprima los índices correctores aplicados por la sentencia recurrida, en los términos expuestos en este escrito».

Por auto de 9 de junio de 2009 se acordó admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de D. Alexander y D. Clemente , se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

1. Oposición al recurso extraordinario por infracción procesal.

   Al motivo primero.

   Al margen de si los terceros llamados al proceso deben ser tenidos como meros interesados o como partes procesales, lo cierto es que, en cuanto al fondo, los arquitectos y el aparejador non tienen responsabilidad alguna en los defectos alegados en la demanda, tal como se ha declarado por el Juzgado de Primera Instancia.

   La demandante no llamó al proceso a los arquitectos y al aparejador porque no les consideró responsables, tal como después se vio corroborado por la prueba pericial.

   Al presente caso no le es de aplicación la LOE, y el recurso carece de fundamento por lo que debe ser desestimado.

2. Oposición al recurso de casación.

   El recurso debe ser desestimado ya que el planteamiento supone una revisión de la prueba practicada, es decir una tercera instancia que no es la finalidad del recurso de casación.

   Se pretende la condena de los arquitectos y del aparejador aunque un condenado no puede pedir la condena de otro codemandado absuelto.

   Sobre esta cuestión, se cita y se transcribe en parte la STS de 1994 (RJ 19944/2533)

   Sobre el fondo de la controversia se ha de indicara que:

   1. El conjunto de las pruebas practicadas han permitido comprobar que la solidaridad quiebra en este supuesto, ya que se ha acreditado la causa de los desperfectos y la ausencia de responsabilidad en ellos de los arquitectos y aparejadores.

   2. Las obligaciones de los arquitectos se han cumplido de forma íntegra y de acuerdo con la normativa aplicable.

   3. Sobre el informe aportado con la demanda, debe tenerse en cuenta que no cumple el requisito exigido en el artículo 335.2 LEC , por lo que no puede ser tenido como prueba pericial sino como prueba documental.

      Este informe ha sido elaborado por un aparejador, técnico sin capacidad para manifestarse sobre un proyecto de arquitectura, por lo que no tiene eficacia probatoria.

      [Se examinan a continuación los detalles del contenido del informe en que basa la anterior afirmación].

   4. De los otros dos informes aportados a las actuaciones no se deriva la responsabilidad de los arquitectos y del aparejador.

      Se exponen a continuación, detalladamente, los elementos del contenido de los informes que así lo ponen de manifiesto.

   5. La realidad es que la totalidad de los defectos se han originado por una deficiente ejecución por pare de la constructora.

      El contratista no puede pretender carecer de responsabilidad alguna amparándose en órdenes recibidas.

      Cita, al respecto, y transcribe en parte la STS de 8 de febrero de 1994 (AR 836).

   6. Los propios demandantes entienden que no hay responsabilidad los arquitectos y del aparejado, lo que viene a poner de manifiesto la inexistencia de acción alguna contra estos.

      Termina la parte recurrida solicitando a la Sala que «se desestimen íntegramente los recursos formulados, manteniéndose en todos sus términos la resolución recurrida, con condena en costas a la parte recurrente del presente recurso».

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de D. Gerardo , se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

1. Oposición al recurso extraordinario por infracción procesal.

   Previo. Causa de no-admisión.

   No se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 469.2 LEC , ya que en la audiencia previa se resolvió que el aparejador estaba en el pleito en calidad de tercero y no de demandado, sin que la recurrente en ese momento -salvo error- planteara objeción alguna.

   La recurrente, pudiendo hacerlo, no ha solicitado la sustitución por la vía del artículo 18 LEC , que podía hacer utilizado si, como alga, los responsables son los arquitectos y el aparejador.

   Al motivo primero. Sobre el supuesto error en la aplicación del artículo 14 LEC .

   La oposición se basa en las siguientes alegaciones:

   1. No cabe plantear recurso por la aplicación de la LOE.

      La LOE no es aplicable, pero lo cierto es que se ha aplicado en el proceso, pues esta resultó el sustento para aplicar el artículo 14 LEC y traer al proceso a los arquitectos y al aparejador.

   2. El aparejador no ha sido demandado, sino tercero que ha intervenido en el proceso.

      Aun habiéndose aplicado la LOE de forma poso ortodoxa, ni esta ni el artículo 14 LEC permiten a un codemandado solicitar la condena de otro codemandado y menos la de un tercero que interviene en el proceso.

      El codemandado no puede alterar, según su voluntad, las normas básicas del proceso civil, en el que solo el demandante puede ejercitar las acciones.

      Cita abundante jurisprudencia al respecto y transcribe en parte la STS de 4 de diciembre de 1993 .

      En el litigio, hasta en tres ocasiones la demandante indicó que no soltaba la condena del aparejador. No se ha ejercitado ninguna acción contra él.

      Si el artículo 14 LEC hubiera querido que el tercero adquiriera la condición de demandado lo habría dicho expresamente, y lo que dice el artículo 14 LEC es, precisamente, lo contrario.

   3. Un tercero que interviene en el proceso no puede ser condenado ni absuelto, pero sí valorada su responsabilidad.

      El tercero, aunque disponga de las mismas facultades de actuación que las partes, no ostenta la condición de demandado, y no puede ser condenado ni absuelto.

      La sentencia de primera instancia declaró que el aparejador no tenía responsabilidad, pero no siendo demandado, la sentencia de primera instancia no pudo absolver al aparejador, sino declarar improcedente su llamada al proceso.

      Sobe al intervención de tercero no demandado se cita las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid de 10 de abril de 2006 y 27 de junio de 2005 , Zaragoza de 1 de junio de 2006 , Cádiz de 18 de abril de 2005 , Murcia de 14 de mayo de 2004 , y Burgos de 5 de noviembre de 2003 .

      Al motivo segundo. Sobre la supuesta vulneración de normas reguladoras de la sentencia.

      Nada que alegar.

2. Oposición al recurso de casación.

   Al motivo primero.

   Con este motivo se busca la condena de los terceros, por lo que pasa por la previa estimación del motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal, y solo una revisión de toda la prueba practicada permitiría la condena del aparejador.

   Los arquitectos y el aparejador no pueden ser condenados porque son meros terceros que han intervenido en el proceso, sin embargo en el recurso se solicita su condena, aunque no se indica si se solicita conjuntamente con las constructoras o en lugar de las constructoras, para lo que debería haber utilizado la vía del artículo 18 LEC .

   El control de la construcción que llevaron los arquitectos y el aparejador no es obstáculo para que la constructora se alejara de la lex artis constructiva.

   Los arquitectos y el aparejador cumplieron con sus obligaciones de dirección de la obra.

   Que los defectos de ejecución no sean concretos, sino generales es algo que o puede atribuirse a la dirección de la obra sino a una deficiente ejecución material. No son defectos que se hayan producido por una inadecuada vigilancia.

   Al motivo segundo.

   Nada que alegar.

   Termina la parte recurrida solicitando a la Sala que «inadmita el citado recurso extraordinario por infracción procesal y lo desestime sin entrar a conocer del fondo del mismo así como desestime el primer motivo del recurso de casación y, subsidiariamente desestime los primeros motivos de ambos recursos, confirmando la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid recurrida en los extremos relativos a los mismos, con imposición de costas al recurrente».

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de la comunidad de propietarios de la parcela n.º NUM000 del PAU de Valdebernardo, CALLE000 n.º NUM001 - NUM002 y DIRECCION000 NUM003 - NUM004 de Madrid, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Previo. Se dan por reproducidas las alegaciones efectuadas en el escrito de oposición al recurso de apelación.

Oposición a la admisión.

No procede admitir el recurso extraordinario por infracción procesal, por carencia manifiesta de fundamento.

1. Oposición al recurso extraordinario por infracción procesal.

   1. Al motivo primero.

      La DA 7.ª LOE no es aplicable al proceso.

      La comunidad de propietarios demandante, al no ser necesario demandar a todas las partes implicada en la obra, ejercitó acciones solo contra las empresas constructoras. Es cierto lo declarado por la sentencia recurrida. La comunidad de propietarios no estaba obligada a demandar a los terceros, y no se hizo.

      Las constructoras demandadas no han acreditado que la responsabilidad por los defectos de construcción fuera de la dirección facultativa. La sentencia recurrida ha confirmado que los defectos alegados en la demanda son de ejecución, y por tanto imputables a la demandada.

   2. Al motivo segundo.

      La comunidad de propietarios reconoce que hubiera preferido que la sentencia recurrida le reconociera el derecho a la cantidad de 189 895 € por el andamiaje, pero considera que -dadas las contradicciones existentes a las que alude la sentencia recurrida-, será cuando se ejecute la obra el momento preciso en el que pueda hacerse una valoración del precio a pagar.

      La LEC no prohibe dejar la fijación de los gastos de andamiaje para cuando se pueda valorar con exactitud.

      No se entienden las alegaciones de la parte recurrente sobre los incrementos por gastos generales y por beneficio industrial, dado que se ha fijado una cantidad de condena muy inferir a la solicitada y analizando exclusivamente una serie de partidas que no contienen esos conceptos.

      Respecto a las costas procesales, ha de estarse a lo declarado por la sentencia recurrida en el auto de aclaración.

      El recurso carece de fundamento y no debe ser admitido.

2. Oposición al recurso de casación.

   1. La parte recurrente vuelve a insistir en implicar a los arquitectos y pretende hacer una valoración partidista de la prueba que no es posible en el recurso de casación.

   Se reitera lo manifestado por la comunidad de propietarios en el escrito de oposición al recurso de apelación.

   Se citan y transcriben en parte las SSTS de 5 de mayo de 1961 , 8 de mayo de 1991 , 1 de octubre de 1992 , 6 de junio de 1986 , 31 de octubre de 1979 , 5 de diciembre de 1981 , 17 de febrero de 1988 , 16 de julio de 1988 , 22 de septiembre de 1986 , que reflejan cuál ha sido la situación en el proceso y su contenido en aplicable al mismo.

   De la prueba practicada se deduce que no se acredita la responsabilidad exclusiva de los integrantes de la dirección facultativa.

   Al motivo segundo.

   Se manifiesta la total disconformidad de la comunidad de propietarios con las alegaciones de este motivo.

   Termina la parte recurrida solicitando a la Sala que «no se admita el recurso extraordinario por infracción procesal y en su caso se desestimen íntegramente los recursos formulados manteniéndose en todos sus términos la resolución recurrida, con condena en costas a la parte recurrente del presente recurso».

En rollo de apelación del que dimana este recurso consta el auto de aclaración de la sentencia recurrida, de 21 de septiembre de 2007, que contiene los siguientes razonamientos jurídicos:

Primero. Se interesó por las representaciones procesales de la parte actora CP parcela n.º NUM000 PAU de Valdebernardo y de FCC Construcción, S.A., Dragados, S.A. y Acciona Infraestructuras, S.A. aclaración de la sentencia proferida por este órgano jurisdiccional el día 7 de septiembre de 2007 en el rollo 135/2007, siendo de destacar respecto a la primera solicitud: 1.º) Cuando en la parte dispositiva de la sentencia se alude·al fundamento jurídico III, ello obedece obviamente a un simple error material, cual es evidente, al contemplar en el fundamento jurídico antedicho el pronunciamiento atinente a las costas procesales causadas en esta instancia. 2.°) EI coste de los andamios será el que se acredite, lo que se expresa claramente en el fundamento jurídico II, rechazando los 189 895 euros en que se cuantificó la partida por la parte actora. 3.°) En la parte dispositiva de la sentencia de cuya aclaración se trata se precisó el alcance de la revocación reduciendo la indemnización a 209 586,91 euros, más el importe del coste de los demás andamios y demás conceptos referidos en el fundamento jurídico II, inestimándose el recurso en lo demás. 4.°) En la sentencia de la primera instancia ocupó el extremo de los intereses el fundamento jurídico XV y no fue objeto de impugnación. 5.°) La temática de las costas causadas en la primera instancia no integró el thema decidendi en este grado jurisdiccional, por lo que no puede intentarse la modificación de la sentencia a través del cauce utilizado; razones que obligan a aclarar la sentencia en el único sentido de rectificar el fundamento jurídico III por fundamento jurídico II que por mero lapsus se reflejó.

Segundo. Como se acaba de exponer, se hizo constar en el fallo el importe del coste de los andamios y demás conceptos referidos en el fundamento jurídico III, siendo así que debió plasmarse fundamento jurídico II, lo que apareja la aclaración solicitada. Por lo demás, es llano que el coste de los andamios y demás conceptos no puede determinarse mas que en fase de ejecución, si la fase de cognición del proceso esta ultimada. Los demás conceptos especificados en el fundamento jurídico II, esto es, gastos generales y beneficio industrial son los atinentes a la diferencia del coste de los andamios entre la cantidad presupuestada por el perito judicial y la que resulte en su momento. EI recurso ha sido acogido parcialmente, lo que comporta que se aplique el articulo 398 de la LEC en relación con el 394, existiendo tal duda fáctica que obligó a este órgano jurisdiccional a adoptar la solución intermedia indicada en el fundamento jurídico II para evitar enriquecimientos injustos, dada la divergencia de las pruebas periciales ejecutadas».

UNDÉCIMO.- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 13 de junio de 2012, en que tuvo lugar.

DUODÉCIMO. - En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

AAP, auto de la Audiencia Provincial.

CC, Código Civil.

DA, disposición adicional.

DF, disposición final.

DT, disposición transitoria.

IPC, índice de precios al consumo.

IVA, Impuesto sobre el Valor Añadido.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LOE, Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

LOPJ, Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

RC, recurso de casación.

RIP, recurso extraordinario por infracción procesal.

RIPC, recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

SAP, sentencia de la Audiencia Provincial.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. La comunidad de propietarios demandante interpuso demanda contra tres empresas, como constructoras que intervinieron en la construcción del edificio, en reclamación del importe de las reparaciones de los defectos de construcción que se describieron en la demanda.

En el suplico de la demanda se solicitó la condena de las demandadas al abono de la cantidad de 404 342,29 €, para que la comunidad de propietarios pueda ejecutar a través de un tercero las obras necesarias encaminadas a restituir a la misma situación y estado en que se encontraría el inmueble de no haberse producido la ruina parcial del edificio, y al pago de los correspondientes intereses o a la aplicación de un porcentaje o canon actualizador para evitar los efectos negativos del aumento de precio de las reparaciones y evitar la depreciación monetaria.

Con la demanda se aportó un informe pericial a los efectos de justificar la cantidad solicitada en el suplico que, en lo que ahora interesa, incluía como gastos de reparación de la fachada la cantidad de 189 895 €.

La obra en la que se produjeron los defectos de construcción alegados en la demanda se concluyó antes de septiembre de 1996.

2. Los demandados, en el término concedido para contestar a la demanda, presentaron escritos en los que solicitaron, al amparo del artículo 14.2 LEC en relación con la DA 7.ª LOE , la intervención provocada de terceros, y, en el suplico de estos escritos, pidieron la notificación de la pendencia del proceso a los arquitectos y al aparejador que intervinieron en la construcción del edificio, a fin de que les fuera concedido plazo para contestar a la demanda.

La comunidad de propietarios demandante se opuso a la solicitud, alegó que: (i) la DA 7.ª LOE no es aplicable; (ii) no hay falta de litisconsorcio pasivo necesario; (iii) las demandadas pretenden eludir su responsabilidad con la llamada a los arquitectos y al aparejador; y (iv) se ha demandado a las constructoras como parte más relevante en la actividad constructiva entre quienes intervinieron en la construcción.

El Juzgado de Primera Instancia acordó la intervención de los arquitectos y del aparejador, por auto, en el que acordó su emplazamiento para que comparecieran en el proceso representados por medio de procurador y con asistencia de abogado, según lo establecido en el artículo 14 LEC .

La comunidad de propietarios dejó constancia de que, aunque se aquietaba al auto, no estaba conforme con la llamada al proceso de los terceros.

Los arquitectos y el aparejador llamados al proceso contestaron la demanda. Alegaron, en lo que ahora interesa, que: (i) no es aplicable la DA 7.ª LOE ; (ii) hay falta de legitimación pasiva, ya que no se puede condenar a los terceros, cuya posición es de terceros no demandados.

3. En el proceso se practicó prueba pericial judicial que, solo en lo que interesa para el recurso, estableció que los gastos de reparación de fachada ascendían a 14 647,48 € y la totalidad del importe de las reparaciones ascendía a 209 686,91 €.

El perito judicial aclaró que la enorme diferencia entre la valoración del informe pericial aportado con la demanda y la valoración del informe elaborado por el perito judicial, en lo relativo al concepto de reparación de fachadas se debía a que la reparación de las fachadas podía hacerse por albañiles que se descolgaran por la fachada o con la instalación de andamios, caso este último en el que el coste se incrementaba notablemente.

4. La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Acordó que: (i) las demandadas deben ser condenadas a ejecutar las obras descritas en los fundamentos de la sentencia, en la forma expresada en los fundamentos de la sentencia; (ii) en el caso de que no se ejecuten las obras por las demandadas, estas deben ser condenadas al pago de 209 686,91 € y para el caso de no encontrar empresas que ejecuten las obras con albañiles que se descuelguen por la fachada, se fija como máximo la cantidad de 399 481,91 € (comprensiva de 209 686,91 € más los 189 895 €, por las reparaciones de las fachadas); (iii) se imponen intereses desde que sea líquida y exigible la cantidad de la condena dineraria; (iv) se desestima la llamada al proceso de los arquitectos y del aparejador; y (v) se imponen a las demandadas las costas del proceso y las causadas por los arquitectos y del aparejador llamados al proceso.

5. La sentencia de primera instancia fue apelada por las empresas demandadas.

Las apelantes plantearon, en lo que interesa para el recurso, que la sentencia de primera instancia era incongruente, dado que en la demanda se había solicitado la condena al pago de cantidad y no a una obligación de hacer y debía haberse fijado el importe total de la condena de acuerdo con la prueba aportada.

En el suplico del escrito de apelación se pidió la estimación del recurso y «ello con todos los pronunciamientos favorables».

La comunidad de propietarios apelada solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia.

6. La sentencia de segunda instancia estimó en parte el recurso de apelación y estimó en parte la demanda. Declaró que: (i) no procede la condena de los terceros (arquitectos y aparejador) llamados al proceso, dado que no han sido demandados; (ii) la sentencia de primera instancia es incongruente, dado que impone, en primer lugar, una condena de hacer, aunque en la demanda se pidió la condena al pago de cantidad como coste de reparación; (iii) respecto a la fijación del importe de la indemnización que se hace en la sentencia de primera instancia, se podrá decir que conculca el artículo 219.2 LEC o que plantea problemas de ejecución, pero no es incongruente con lo solicitado en la demanda; (iii) el problema se desplaza a la valoración que debe darse a las reparaciones de la fachada, y, dada la existencia de informes contradictorios, el Tribunal se decanta por reconocer la cantidad de 209 586,91 € e incrementar dicha cantidad con los costes de los andamios más el 13 % de gastos generales y el 6% de beneficio industrial.

7. Las demandadas pidieron la aclaración de la sentencia de segunda instancia y en lo que ahora interesa, en el auto de aclaración se dijo que: (i) el coste de los andamios debe ser el que se acredite en ejecución de sentencia, ya que ha concluido la fase de cognición y se ha rechazado el importe reclamado por la demandante de 189 895 €; (ii) los conceptos de gastos generales y beneficio industrial son sobre la diferencia entre el coste de los andamios incluido en el montante que se ha presupuestado por el perito judicial y la cantidad que resulte en su momento como coste real, que deberá cuantificarse en ejecución de sentencia; (iii) no procede aclaración sobre la condena al pago de intereses fijado en la sentencia de primera instancia, dado que no ha sido objeto de apelación; (iv) no procede aclaración sobre el tema relativo a la imposición de costas de primera instancia, dado que no fue planteado en la apelación.

8. Contra la sentencia de segunda instancia se han interpuesto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación por la representación procesal de FCC Construcción, S.A., que han sido admitidos.

1. Recurso extraordinario por infracción procesal.

Admisibilidad del recurso.

1. La representación procesal de D. Gerardo , como parte recurrida, ha alegado, en el escrito de oposición al recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del artículo 485.II LEC , la concurrencia de una causa de no-admisión del motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal.

   Se aduce que no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 469.2 LEC , ya que en el Juzgado de Primera Instancia, en la audiencia previa, se declaró que los arquitectos y el aparejador que fueron llamados como terceros al proceso no tenían la consideración de demandados, y la recurrente se aquietó a esta decisión, por lo que ahora no puede plantear que los terceros debieron ser condenados en la sentencia.

   Esta alegación debe ser rechazada. El aquietamiento de la recurrente a lo decidido en la audiencia previa no impide el análisis de la cuestión planteada en el motivo primero, que fue analizada en la sentencia recurrida, según se verá al examinar dicho motivo.

2. La representación procesal de la comunidad de propietarios demandante, como parte recurrida, ha alegado, en el escrito de oposición al recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del artículo 485.II LEC , la concurrencia de una causa de no- admisión del recurso, por entender que carece manifiestamente de fundamento.

   Estas alegaciones recibirán respuesta al examinar los motivos formulados.

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Error en la aplicación del artículo 14 LEC en relación con la llamada al pleito infringiendo las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso

.

Se alega, en síntesis, que: (i) la llamada al proceso, a solicitud de la recurrente, como terceros, de los arquitectos y del aparejador que intervinieron en la construcción, fue lo suficientemente clara como para entender que la recurrente pretendía que se declarase su cuota de responsabilidad en los defectos de construcción alegados en la demanda; (ii) la DA 7.ª LOE , como norma procesal, puede aplicarse al proceso, en relación con el artículo 14 LEC , aunque la LOE no sea aplicable al proceso, por razones de vigencia, para decidir sobre el fondo; (iii) el criterio mayoritario de interpretación de estas normas sostiene que la llamada a terceros no es una simple denuncia del proceso, ni un requisito para posteriores acciones, sino que es un verdadero acto de emplazamiento que, aunque el tercero decida no intervenir, convierte a este en parte demandada; y (iv) la sentencia recurrida no ha debido fundamentar la imposibilidad de condenar a los arquitectos y al aparejador en la falta de solicitud de su condena en la contestación a la demanda, pues la solicitud de llamada al proceso, por sí misma, justificaría la condena de los llamados.

El motivo debe ser desestimado.

Inaplicación de la LOE.

El motivo se ha basado, en parte, en la procedencia de aplicar la DA 7.ª LOE, por lo que la primera cuestión que debe precisarse es si esta norma es aplicable al proceso por razones de vigencia.

La DA 7.ª LOE no es aplicable al proceso. Según declaró la STS de 22 de julio de 2009, RIPC n.º 440/2005 -al referirse a la DA 7.ª LOE como un supuesto de intervención provocada específico de entre los regulados en el artículo 14 LEC - la DT 1.ª LOE establece que, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la DT 2.ª LOE, la LOE es de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor.

La obra a la que se refiere la controversia no se encuentra en alguna de estas dos situaciones por lo que no le afecta la LOE ni, en consecuencia la previsión establecida en su DA 7 .ª.

El hecho de que la DA 7.ª tenga contenido procesal no implica que pueda prescindirse de lo que establece la DT 1.ª. Así se deduce del artículo 2 LEC , sobre aplicación en el tiempo de las normas procesales, según el cual ha de estarse, en primer término, a lo establecido en las disposiciones legales de Derecho transitorio, y solo en su defecto, opera de forma plena el principio general de aplicación al proceso de las normas procesales vigentes que, nunca serán retroactivas.

La intervención en el proceso de los arquitectos y del aparejador.

1. El tercero, inicialmente no demandado, puede ser admitido en el proceso si tiene interés en su resultado ( STS de 8 de febrero de 2011 , RIP n.º 1791 / 2007), lo que sucede cuando la cosa juzgada puede actuar en su perjuicio, pero -en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil ( artículo 216 LEC )-, el tercero no puede ser condenado si no adquiere la condición de parte demandada ( artículos 5.2 y 10 LEC ).

   Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso, no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero ( STS de 20 de noviembre de 2011 , RIPC n.º 116 / 2008). El tercero tiene, entonces, la posición formal de parte pero no es parte desde el punto de vista material porque no ha sido demandado. Es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para sus intereses.

2. En el recurso, los arquitectos y el aparejador que fueron llamados como terceros no podían ser condenados en la sentencia, por las siguientes razones:

   i) No tuvieron la condición de parte demandada, ya que la comunidad de propietarios demandante no dirigió contra ellos la demanda.

   ii) El hecho de que los terceros, tras ser emplazados para comparecer en el proceso, se opusieran a la demanda no es relevante, pues no afecta al hecho determinante de que la comunidad de propietarios demandante no dirigiera pretensión alguna contra ellos

   iii) Tampoco es relevante que la sentencia de primera instancia haya examinado si los defectos de construcción podían ser responsabilidad de los arquitectos y del aparejador, pues el objeto de controversia -existencia o no de responsabilidad de las constructoras- está íntimamente relacionado con la calificación de los defectos como defectos de ejecución y su deslinde de otros ámbitos de responsabilidad.

Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Vulneración de las normas reguladoras de la sentencia en cuanto a la prueba se refiere, y la necesaria congruencia de los pronunciamientos judiciales y debida motivación de las mismas, en relación con el artículo 248.3 LOPJ , y los artículos 217 , 218 y 248 LEC así como el artículo 219 sobre las sentencias con reserva de liquidación y en relación a los mismos artículos 394 y siguientes de la LEC

.

Se alega, en síntesis, que (i) se ha vulnerado el artículo 219 LEC dado que en la sentencia recurrida se debía y podía valorar el importe de la indemnización, y en contra de este precepto, se ha dejado su definitiva fijación para ejecución de sentencia, dado que no se ha fijado el valor de los andamios para las reparaciones de la fachada; (ii) se ha aplicado indebidamente el artículo 394 LEC , sobre imposición de costas de la primera instancia, dado que no se ha tenido en cuenta que el importe de la indemnización reconocida a la demandante es muy inferior a la cantidad solicitada; (iii) a la cantidad fijada como indemnización, 209 586,91 € de acuerdo con la valoración del perito judicial, se le han añadido, al margen de los gastos de andamiaje, un 13% de gastos generales y un 6% de beneficio industrial, que son aumentos carentes de justificación.

El motivo debe ser estimado.

Las sentencias de condena con reserva de liquidación.

1. Esta Sala en la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012 , RIC n.º 460 / 2008 ha declarado -en interpretación de los artículos 209.4.º LEC y 219 LEC -, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

   Como se examinó en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso.

   El elemento orientador para optar por una u otra solución es atender -partiendo de que debe ser un litigio en el que no pueda prescindirse de esta solución- a la mayor o menor complejidad del supuesto ( SSTS de 18 de mayo de 2009 , RC n.º 725 / 2004, 11 de octubre de 2011 , RIPC n.º 1285 / 2008, 17 de junio de 2010 , RIC n.º 141 / 2006), teniendo en cuenta que el criterio que remite a otro proceso cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, mientras que y el criterio remite a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, como regla, un menor coste.

2. En el presente litigio, la decisión de la sentencia recurrida -que acuerda dejar la determinación de una parte del importe de la indemnización para el proceso de ejecución de la sentencia- se ajusta a la doctrina expuesta, por las siguientes razones:

   1. Esta decisión no tiene su origen en una deficiencia probatoria atribuible a la comunidad de propietarios demandante, que solicitó en la demanda la condena al pago de una cantidad de dinero determinada -no que se dictara una sentencia con reserva de liquidación-, y reclamó por la reparación de la fachada el importe que consideró adecuado según el informe pericial de parte acompañado a la demanda.

   2. Esta decisión viene motivada por el criterio aplicado por la sentencia recurrida para determinar el importe de la indemnización. En esta sentencia se acuerda estar al informe del perito judicial, pero en este informe no quedaron valorados los gastos de puesta en práctica que podrían generarse en el momento de la reparación de la fachada, solo se puso de manifiesto que era posible un importante incremento del coste si para hacer las reparaciones era necesaria la instalación de andamios.

   3. En consecuencia, en un momento del proceso en el que las partes ya no tenían un trámite adecuado para aportar prueba, surgió la falta de certeza, derivada del informe del perito judicial, sobre si sería necesaria o no la instalación de andamios para la reparación de la fachada.

   4. A la demandante no le es exigible prever que, durante el proceso, como consecuencia del resultado de la prueba pericial judicial, se puedan plantear formas alternativas de efectuar las reparaciones en la fachada con una importante trascendencia económica, por lo que no se puede imputar a la demandante las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba, que afectaría al derecho de tutela efectiva.

   5. La decisión adoptada por la sentencia recurrida está adecuadamente motivada con argumentos basados en la valoración de la prueba pericial judicial y en la evitación del enriquecimiento injusto, y va dirigida a evitar la indefensión de ambas partes.

   6. La opción de la sentencia impugnada, al remitir la determinación del coste de los andamios a la ejecución de la sentencia y no a un proceso posterior, es, en la consideración de esta Sala, la adecuada, atendidas las circunstancias concurrentes, pues se trata de fijar el importe de un concreto concepto indemnizatorio que no reviste una especial complejidad.

La v ulneración de las normas que regulan la imposición de costas.

1. Las alegaciones efectuadas en el motivo en relación con la infracción del artículo 394 LEC carecen de fundamento, ya que se desarrollan al margen de lo razonado por la sentencia recurrida. Según se declara en el auto de aclaración, la recurrente no planteó en la apelación cuestión alguna relativa a las costas de primera instancia, y este razonamiento no ha sido combatido en el motivo denunciando la vulneración del artículo 465.4 LEC .

2. Para agotar la respuesta a esta cuestión deben hacerse dos precisiones:

   1. La circunstancia de que en el recurso de apelación la recurrente solicitara la desestimación de la demanda con todos los pronunciamientos favorables no lleva implícita la impugnación del criterio aplicado por la sentencia de primera instancia en materia de costas, que -aunque en ella no se diga expresamente- es el de la estimación sustancial de la demanda.

   2. La infracción de las normas sobre imposición de costas no puede ser alegada en el recurso extraordinario por infracción procesal, según reiterada doctrina de esta Sala (AATS de 5 de octubre de 2010, RCIP 2131/2009 , 14 de septiembre de 2010, RCIP 1833/2009 , STS de 10 de febrero de 2010, RCIP 1975/2005 ).

3. En consecuencia, en el motivo -en la parte en la que se denuncia la infracción del artículo 394 LEC - se incurre en las causas de no-admisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el artículo 473.2.2.º LEC , y en la prevista en el artículo 473.2,1º, LEC , en relación con el artículo 469.1 LEC , que en este momento procesal son causas de desestimación, sin que obste el que en su día se hubiera admitido el motivo, dado el carácter provisorio del auto de admisión respecto de la sentencia definitiva ( SSTS de 17 de mayo de 2002 , RC n.º 3882 / 1996, 1 de febrero de 2007 , RC n.º 711 / 2000, 13 de febrero de 2009, RC n.º 2/2001 ).

Carencia manifiesta de fundamento.

Las alegaciones del motivo por las que se denuncia que en la sentencia recurrida se ha añadido, sin justificación, un 13% de gastos generales y un 6% de beneficio industrial a la cantidad fijada como indemnización de 209 586,91 €, carecen de fundamento, ya que la sentencia recurrida -integrada por el auto de aclaración- no contiene ese pronunciamiento, sino que, según se razona en el fundamento jurídico segundo del auto de aclaración, los conceptos de gastos generales y beneficio industrial son los atinentes a la diferencia del coste de los andamios entre la cantidad presupuestada por el perito judicial y la que resulte en su momento.

En el motivo -en la parte que se refiere a estas alegaciones- se incurre en la causa de no-admisión prevista en el artículo 473.2.2.º LEC , que es causa de desestimación en los términos que se han expuesto en el fundamento jurídico precedente.

Desestimación del recurso.

La desestimación de los motivos alegados comporta la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal, con imposición de las costas a la recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 LEC , en relación con el artículo 394 LEC .

2. Recurso de casación

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Motivo primero: «La sentencia recurrida infringe las normas del ordenamiento jurídico que son de aplicación para resolver el objeto del proceso, más concretamente el artículo 1591 y siguientes del CC y la doctrina dictada en relación con el mismo así como los artículos 1544 , 1089 , 1101 , 1103 y 1106, o los más generales 1089, 1091, 1098, 1100, 1254, 1255 y 1281, párrafos 1 y 2 del CC ».

Se alega, en síntesis, que: (i) una parte de los defectos de construcción alegados en la demanda son exclusiva responsabilidad de los arquitectos, dado que se derivan de los problemas de estructura del edificio, como son los existentes en la fachada, hundimientos en el patrio de manzana y fisuras en los portales; (ii) los demás defectos que han sido calificados como defectos de ejecución, al ser generalizados, denotan un defecto en la dirección de la ejecución por lo que deben responder los arquitectos y el aparejador; y (iii) a los efectos de determinar la responsabilidad de los arquitectos y del aparejador debe tenerse en cuenta lo alegado en el motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal.

El motivo debe ser desestimado.

DUOÉCIMO.- Ámbito del recurso de casación.

1. Examinadas las alegaciones que integran el motivo, en relación con el suplico del escrito de interposición de los recursos, este motivo de casación se ha formulado con una doble finalidad. La recurrente pretende que: (i) como consecuencia de la estimación del motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal, se condene a los arquitectos y al aparejador llamados como terceros, en la medida en que les son imputables, por vulneración del deber de vigilancia y dirección de la obra, los defectos de ejecución fijados en la sentencia, y (ii) se excluya la responsabilidad de las constructoras demandadas respecto a ciertos defectos de construcción que, según se dice, son de exclusiva responsabilidad de los arquitectos.

2. Estas cuestiones no pueden ser examinadas por esta Sala, por las siguientes razones:

1. Respecto a la primera, porque está condicionada a la estimación del motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal, que ha sido desestimado, y ha quedado fijado que los arquitectos y el aparejador llamados como terceros al proceso no han sido parte demandada, por lo que -aunque fuera como alega la recurrente-, no procede hacer pronunciamiento alguno de condena.

   Desde otra perspectiva de análisis, esta Sala no puede pronunciarse sobre la cuestión planteada porque implica la valoración de la prueba, pues se parte del hecho de que los arquitectos y el aparejador incumplieron el deber de dirección y control de la ejecución de la obra, premisa fáctica que no ha sido declarada por la sentencia impugnada.

   A este respecto, esta Sala ha reiterado que las cuestiones relativas a la valoración de la prueba, deben examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, quedando el recurso casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados ( STS de 10 de febrero de 2009, RC n.º 2625/2003 , 18 de marzo de 2010, RC n.º 1816/2008 , 8 de julio de 2010, RC n.º 1987/2006 , 10 de octubre de 2011 , RIPC n.º 1148/2006 ). En el recurso de casación son inaceptables todas las apreciaciones de la parte recurrente que directa o indirectamente cuestionen o se aparten de las declaraciones de hecho efectuadas en la resolución recurrida ( SSTS de 11 de julio de 2011, RC n.º 584/2008 , 27 de junio de 2011, RC n.º 599/2009 ).

2. La doctrina que se acaba de exponer impide también el examen de la segunda cuestión suscitada, porque, como la anterior, exige la revisión de la valoración de la prueba, ya que se parte de la existencia de unos defectos de estructura, atribuibles a los arquitectos, determinantes de algunos de los defectos que han sido calificados como defectos de ejecución, que constituye una premisa fáctica no declarada por la sentencia impugnada.

Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se formula en los siguientes términos:

En relación con la sentencia dictada en apelación los errores del Juzgado al incluir los gastos de andamiaje, computar dos veces los índices de corrección o aplicar los mismos sobre el IVA en los términos expuestos en el motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal, que damos por reproducidos, pueden reconducirse por la vía del recurso de casación, procediendo a casar la sentencia y suprimiendo directamente en la sentencia que se dicte por el Alto Tribunal los índices indebidamente aplicados o partidas como la del andamiaje cuya justificación no ha sido ni acreditada ni cuantificada como procedía

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El motivo debe ser desestimado.

Falta de claridad del motivo.

El motivo debe desestimarse por las siguientes razones:

1. El motivo no se ha formulado con la claridad exigible. No se expresa la infracción sustantiva que se pretende denunciar, para que el Tribunal pueda efectuar su análisis ( STS de 30 de junio de 2009, RC n.º 2399/2004 ).

2. Puesto que la recurrente da por reproducidas las alegaciones efectuadas en el segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, las cuestiones que -por remisión- ahora se plantean son ajenas al ámbito del recurso de casación ( SSTS 29 de octubre de 2008 , RC n.º 3001 / 2001, 11 de septiembre de 2009 , RC n.º 1997 / 2002, 13 de octubre de 2009 , RC n.º 171 / 2006, 18 de marzo de 2010, RC n.º 1816/2008 , 14 de febrero de 2011, RC n.º 603/2007 ).

3. La revisión de posibles errores en la determinación de la indemnización implica la revisión de la prueba efectuada por la sentencia recurrida, lo que -como se ha declarado en el fundamento jurídico precedente- no es posible en el recurso de casación.

Desestimación del recurso de casación y costas.

La desestimación de los motivos alegados conlleva la desestimación del recurso de casación, con imposición de las costas a la recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 LEC , en relación con el artículo 394 LEC .

Firmeza de la sentencia recurrida.

La desestimación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación comporta la confirmación de la sentencia recurrida, en aplicación de los artículos 476.3 y 487.2 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.