STS, 18 de Junio de 2009

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

" Que el entonces Soldado MPTM DON Hilario con destino en la 1ª Compañía del BIL > del Regimiento de Infantería Ligera > con acuartelamiento en Puerto del Rosario- Fuerteventura (Las Palmas) encontrándose en situación de actividad, prestando servicios, el día 8 de enero de 2008, no se reincorporo a su unidad de destino ni comunico causa o motivo que se lo hubiese podido impedir, siendo infructuosas las gestiones practicadas por la unidad para su localización, permaneciendo fuera de todo control militar hasta el día 18 de Febrero de 2008 en que tras ser citado compareció voluntariamente en las dependencias del Juzgado Togado Militar Territorial nº 52 de las Palmas y tras manifestar, entre otros extremos, que se reincorporaría a la unidad lo llevó a efecto el día 25 de Febrero del citado año, continuando desde entonces prestando servicios en la unidad militar hasta el día 28 de marzo de 2008 en que finalizó el compromiso que había contraído con las Fuerzas Armadas.

El citado Soldado se incorporó a las fuerzas Armadas el día 29 de marzo de 2005 y tras superar los correspondientes periodos de formación militar general y especifica, con la especialidad de Infantería Ligera, firmó un compromiso inicial de tres años, pasando destinado al Regimiento de Infantería Ligera 9>> con acuartelamiento en Puerto del Rosario- Ferteventura (Las Palmas), donde prestó servicios hasta su finalización, el día 28 de marzo de 2008".

El fallo de la referida Sentencia es el del tenor literal siguiente:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al entonces Soldado de Tropa Profesional, del Ejercito de Tierra, D. Hilario, en méritos de las DILIGENCIAS PREPARATORIAS núm. 52/02/08 del Juzgado Togado Militar Territorial Nº 52 de Las Palmas, como autor responsable de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena principal y para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo que por estos mismos hechos hubiere podido estar privado o restringido de libertad; sin que proceda hacer declaración de responsabilidades civiles exigibles".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la representación procesal del condenado presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Quinto el 7 de noviembre de 2008, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida Sentencia por infracción del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por infracción de ley de los números 1º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En virtud de Auto de 24 de noviembre de 2008, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, por la representación procesal del condenado se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los dos siguientes motivos:

Por la vía que autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

Al amparo procesal del artículo 849.1º de la Ley Rituaria Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar.

Del anterior recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando dentro de dicho plazo escrito en el que interesa la desestimación del presente recurso de casación, confirmando en todos sus extremos la resolución combatida, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 28 de mayo de 2009 se señaló el día 16 de junio siguiente, a las 11,00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

En primer lugar, y por la vía que autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia el recurrente la infracción del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el derecho a la presunción de inocencia por habérsele condenado sin que exista prueba incriminatoria o de cargo razonable para considerarlo autor de los hechos, sin que ninguna de las pruebas lleve a la conclusión, sin género de dudas, de que el recurrente conociera que su compromiso con las Fuerzas Armadas seguía en vigor después de firmar lo que entendió que era una rescisión del compromiso.

En cuanto a la invocada infracción de la presunción de inocencia, conviene resaltar una vez mas la doctrina jurisprudencial que analiza el núcleo de la infracción de dicho derecho, tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo, describiendo los requisitos que han de concurrir para que se entienda producida su vulneración y que pueden concretarse, según la Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2007, en los siguientes aspectos: "

1. La concurrencia de un vacío probatorio de prueba de cargo, es decir, su inexistencia o la existencia de prueba obtenida ilícitamente, bastando que exista un mínimo de actividad probatoria de tal carácter para que tal vulneración no se produzca. b) La presunción de inocencia no puede referirse a la culpabilidad, sino sólo en el sentido de no autoría o no participación en el hecho. c) La invocación de haberse conculcado tal presunción conlleva el acreditamiento de la no existencia de prueba de cargo, pero no que a través de la misma se pretenda imponer una valoración jurídica de los hechos distinta a la que ha efectuado el Tribunal >. d) No debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia (cfr. en este sentido, Ss. de esta Sala de 25.11.2002, 14.02.2003,

   21.10.2003, 4.11.2003, 15.03.2004, 4.03.2005, 15.12.2005, 10.02.2006 y 29.09.2006, entre otras muchas)".

   En el caso de autos, a la vista de los medios de prueba en que el Tribunal de instancia basa su convicción -consistentes, esencialmente, tanto en el reconocimiento por el recurrente, en el acto de la vista, de que dejó de comparecer en su Unidad de destino, sin contar para ello con autorización de sus superiores, entre el 8 de enero y el 25 de febrero de 2008, que no estaba de baja y que no se puso en contacto con la Unidad, como en la declaración testifical en dicho acto del Alférez Don Jose Ramón, Jefe interino de la Compañía a la que pertenecía el recurrente, quien, además de ratificar el parte de 11 de enero de 2008 en el que se daba cuenta de la ausencia de éste, manifiesta que se intentó localizar al hoy recurrente sin resultado, que este no contactó con la Unidad durante su ausencia y que cuando el hoy recurrente le manifestó que quería resolver su compromiso le comunicó expresamente que hasta que no se dictase la correspondiente resolución tendría que continuar prestando servicios en la Unidad, así como en el aludido parte suscrito por el Alférez Jose Ramón, obrante al folio 2, la documentación relativa a los partes acerca de la falta a listas de ordenanza, obrantes a los folios 3 a 6, y la declaración del recurrente ante el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 52, obrante a los folios 24 a 26-, difícilmente puede hablarse de inexistencia de prueba, sin que quepa duda alguna de que la misma ha sido obtenida con toda licitud y con plena observancia de las garantías constitucionales, no pudiéndose imponer una valoración jurídica de los hechos al Tribunal "a quo" que, dentro de sus facultades, ha analizado e interpretado la misma, que tiene la condición de prueba lícita a los efectos de determinar la existencia del delito que se investiga, debiendo ponderarse ahora -como reiteradamente declara el Tribunal Constitucional- si ha existido prueba suficiente, que pueda estimarse racionalmente de cargo, siendo la misión del Tribunal de casación en este orden la de proceder no a un nuevo análisis ni a una renovada valoración de la prueba practicada en la instancia, sino únicamente a la comprobación y verificación de si el Tribunal "a quo" ha dispuesto del mínimo de actividad probatoria practicada, con las referidas garantías constitucionales y procesales.

   Pues bien, en el caso de autos estimamos la suficiencia de esta prueba y que la misma se ha obtenido de manera legal, de conformidad con los expresados principios, siendo por otra parte las deducciones del Tribunal "a quo" racionales y lógicas, sin que pueda estimarse que haya sido irrespetuoso con el derecho esencial a la presunción de inocencia. Como dicen nuestras Sentencias de 30 de abril y 3 de diciembre de 2008, "ante la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de actividad probatoria, que nos obliga a comprobar si se ha producido tal situación de vacío probatorio, hemos de recordar que el verdadero espacio de la presunción de inocencia, que corresponde desvirtuar a la acusación, abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y su atribución al acusado, pues la presunción de inocencia sólo cabe referirla a la culpabilidad en el sentido de la necesidad de acreditar la autoría o participación en los hechos, quedando fuera de su alcance todo lo que exceda de ese campo fáctico (Sentencias de 11 de abril de 2005, 14 de febrero de 2006 y 20 de febrero de 2007 ), y como bien nos indica el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso, el Tribunal de instancia ha soportado su relato fáctico en una actividad probatoria suficiente de cargo, pues fue el propio acusado el que reconoció en el acto de la vista oral que se ausentó de su Unidad en la fecha señalada en el relato fáctico, ... y que no volvió a incorporarse a la misma, estando fuera de control militar hasta que fue detenido el ... ".

   No es posible apreciar en el caso de autos vacio probatorio alguno, pues, como se deduce del fundamento de la convicción del Tribunal de instancia -en el apartado Segundo de los Hechos Probados de la Sentencia impugnada-, contó aquél órgano jurisdiccional con un acervo probatorio consistente en el conjunto de los medios de prueba practicados en el acto de la vista oral y valorados en su conjunto, en particular, como hemos dicho, el interrogatorio del acusado en el acto de la vista, la testifical del Alférez de su Compañía y la documental obrante en autos, en concreto, el parte de los hechos dado por el citado Oficial y aquella a que se refiere el inciso final del párrafo segundo del artículo 389 de la Ley Procesal Militar en cuanto a las faltas a lista de control. No existe, pues, "una penuria probatoria, una total ausencia de pruebas, un total vacío probatorio, una desertización probatoria o en otras palabras simplemente un vacío probatorio" de que habla la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2007 para entender que no se desvirtúa la indicada presunción constitucional, resultando claro que el hecho objeto de la condena ha sido concluyentemente acreditado.

   En definitiva, este motivo ha de ser desestimado y ello porque, en contra de la tesis del recurrente, el Tribunal sentenciador ha contado con una prueba válida apta para enervar la presunción de inocencia que lo amparaba, habiendo quedado acreditado ampliamente que el condenado estuvo fuera del control de su Unidad, injustificadamente, entre el 8 de enero y el 25 de febrero de 2008, fecha, esta última, en la que, después de haber comparecido voluntariamente ante el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 52 el día 18 anterior, se reincorporó efectivamente a su Unidad.

   Resulta claro, pues, que en este caso se ha practicado en relación con los hechos imputados una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no pudiendo estimarse producida la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se alega pues las pruebas de que ha dispuesto el Tribunal "a quo" (testifical y documental) son aptas, tal como señalamos anteriormente, para destruir la presunción de inocencia.

   En realidad, lo que el recurrente impugna es la valoración que el Tribunal sentenciador hace de la prueba de cargo de que ha dispuesto, pretendiendo que se proceda, en esta sede casacional, a una nueva valoración de la misma, distinta de la efectuada en la instancia.

   Ante una pretensión semejante, esta Sala, en sus Sentencias de 30 de abril, 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008, afirma que la presunción de inocencia "opera en los casos en que la condena se produce en una situación de vacío probatorio, por inexistencia de verdadera prueba de cargo, porque ésta se obtuviera ilegalmente, se practicara irregularmente o hubiera sido objeto de valoración no racional, ilógica o absurda, alcanzando el Tribunal de los hechos conclusiones extrañas a la lógica o a las reglas de la experiencia y de la sana crítica. Así lo venimos diciendo invariablemente, y con la misma insistencia reservamos para el órgano del enjuiciamiento la facultad exclusiva, bajo el correspondiente control casacional, de apreciar aquella prueba sin que resulte viable pretender la revaloración de su resultado en este trance casacional, sustituyendo el convencimiento objetivo e imparcial del Tribunal por el lógicamente parcial e interesado de la parte (Sentencias recientes 21.02.2005; 11.04.2005; 30.05.2005; 10.10.2005 y

   03.05.2006 ). Hemos dicho también que la valoración del testimonio depende sobre todo de la insustituible inmediación con que cuenta el Tribunal sentenciador, razón por la cual su replanteamiento en sede casacional excede del ámbito propio de este Recurso extraordinario (Sentencias de esta Sala 12.07.2004;

   01.10.2004; 10.10.2005 y 03.05.2006; y de la Sala 2ª 16.04.2003; 27.04.2005 y 22.06.2005 ). En la Sentencia recurrida el Tribunal expresa los fundamentos de su convicción acerca de como se produjeron los hechos probados, conforme a motivación basada en razonamientos ajustados a aquellos parámetros de lógica, congruencia y verosimilitud, conforme a las exigencias del art. 120.3º CE ., que excluyen cualquier duda de arbitrariedad constitucionalmente proscrita (art. 9.3º CE )". En el mismo sentido, como señala nuestra Sentencia de 28 de abril de 2006, seguida por la de 3 de diciembre de 2008, "es sabido -conforme a una reiterada Jurisprudencia de esta Sala- que las conclusiones valorativas y la convicción alcanzada por el Tribunal no forman parte, como regla general, del ámbito del recurso de casación (por todas, STS de 25 de octubre de 2.005 ) ya que, en términos de una ya lejana sentencia en el tiempo, que no por ello ha perdido actualidad, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS nº 276 de 2 de abril de 1.996) el verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos: a) la existencia real del ilícito penal,

2. la culpabilidad del acusado, entendiendo, eso si, el término culpabilidad como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal".

   Lo que realmente intenta la parte es acreditar una errónea valoración de la prueba por el Tribunal sentenciador, pretendiendo, incluso, que la palmaria manifestación del testigo Alférez Jose Ramón acerca de que intentó ponerse en contacto con el hoy recurrente sin lograrlo no acredita ni prueba en qué forma intentó aquél llevar a cabo dicho contacto.

   Independientemente de que en el Acta de la vista oral consta, por dos veces, que el testigo manifestó, a preguntas de la defensa del hoy recurrente, que intentó ponerse en contacto con éste por vía telefónica, la prueba del medio de comunicación que se hubiera utilizado para ello resulta irrelevante a efectos de demostrar que no se ha llegado a enervar la presunción de inocencia que amparaba a aquél, puesto que no es sobre los mandos de la Unidad sobre los que pesa la obligación de localizar y ponerse en contacto con el militar ausente de la misma, sino que es sobre éste sobre quien recae la obligación de ponerse en contacto o relación con tales mandos a fin de comunicar o justificar las razones impeditivas de su incorporación en la fecha obligada o para solicitar autorizaciones o permisos.

   Según dicen nuestras Sentencias de 26 de junio y 3 de diciembre de 2008, afirma "esta Sala de forma reiterada, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) contenida, entre otras sentencias, en la STC nº 212/1990 -RTC 1990/212- y STC nº 76/90 -RTC 1990/76 - y reiterada muy recientemente en nuestra sentencia de 17 de junio de 2008 (recurso nº 201-111/07 ) que también se vulnera la presunción de inocencia cuando la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador es arbitraria o irrazonable o basada en error patente. En tal sentido, dijimos, en nuestras Sentencias de 13 de marzo y 29 de septiembre de 2006 -EDJ 2006/31907 y EDJ 2006/282248, respectivamente- >".

   En consecuencia, en méritos de la doctrina expuesta, habremos de limitarnos a comprobar, en relación con la primera de tales alegaciones, si la apreciación de la prueba realizada por el Tribunal de instancia es arbitraria o carece de conexión lógica con el contenido de las pruebas sobre las que se realiza.

   Y a tal efecto, ha de afirmarse que la pretensión de deducir una prueba o dato fáctico de descargo de la eventual firma por el recurrente, con anterioridad al 8 de enero de 2008, de un documento para resolver el compromiso que lo vinculaba con las Fuerzas Armadas desde el 29 de marzo de 2005 al 28 de marzo de 2008, adolece de cualquier fundamentación, pues la carga de la prueba acerca de la existencia y contenido de dicho documento pesa sobre el recurrente, que, como afirma el Tribunal de instancia en el Primero de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada, no ha solicitado prueba alguna tendente a acreditar que hubiera interesado la rescisión del compromiso, sin haber aportado tampoco documentación alguna al efecto en el acto de la vista que hubiera permitido al órgano "a quo" disponer de algún elemento factual para su valoración. Y, por el contrario, el Tribunal de instancia ha dispuesto de la manifestación del testigo, Alférez Jose Ramón, quien en el acto del juicio oral manifestó que le dijo al hoy recurrente que, en caso de solicitar la rescisión del compromiso, debía continuar prestando servicios en la Unidad hasta que tal resolución le fuera concedida expresamente, de manera que, a la falta de probanza del dato fáctico sobre el que pretende sustentarse el supuesto error del recurrente acerca de su obligación de reincorporarse a la Unidad al término del permiso de fin de semana -pues no consta que se llevara a cabo efectivamente, con anterioridad al 28 de marzo de 2008, la formalización de una solicitud de resolución del compromiso-, se une la circunstancia acreditada de que el Alférez Jose Ramón le hizo saber, de manera expresa e indubitable -despejando cualquier duda que pudiera alegar al respecto-, que hasta que no se dictara la correspondiente resolución tendría que seguir prestando servicios en la Unidad.

   En suma, dado que compete al recurrente el "onus probandi" de los elementos fácticos de descargo sobre los que, como a continuación veremos, pretende sustentar una exclusión del dolo delictivo y, más concretamente, un no expresamente alegado error, de tipo o de prohibición, vencible o invencible, que por mor de la entrada en juego del artículo 14 del Código Penal llevaría a concluir en la atipicidad de su conducta, y habida cuenta de que en relación con la pretensión de justificar su ausencia o hacer entender que la misma obedeció a la concurrencia de error, nada se ha aportado por aquél que pudiera servir a tal propósito, no es posible sino repeler el motivo.

Por la via que autoriza el artículo 849.1º de la Ley rituaria penal articula la parte un segundo motivo casacional con base en la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar por entender que nunca tuvo decisión ni voluntad de abandonar su destino, actuando en la errónea creencia de no tener ningún vínculo con las Fuerzas Armadas porque creyó haber firmado la resolución de su relación de servicio con aquellas.

Hemos significado reiteradamente -nuestras Sentencias de 7 de febrero, 29 de octubre y 10 de diciembre de 2007, 18 de febrero de 2008 y 18 y 27 de febrero y 20 de abril de 2009, entre otras) que "el dolo que se requiere en este tipo penal del abandono de destino es el genérico, integrado por el conocimiento del componente objetivo de la infracción y por la actuación del acusado conforme a dicho conocimiento, sin que se requiera cualquier otro elemento subjetivo del injusto a modo de intencionalidad o motivación específica que la norma penal no requiere, bastando con el conocimiento de la obligación de presencia y disponibilidad que corresponde a los miembros de las Fuerzas Armadas".

Por otra parte, también hemos dicho que tanto el error de tipo como el error de prohibición, regulados en el artículo 14 del Código Penal, tienen acogida en el ámbito castrense dado el carácter supletorio de éste respecto del Código Penal Militar, en cuanto lo permite la especial naturaleza de los delitos militares y no se opone a sus preceptos. El error de tipo supone un conocimiento equivocado sobre todos o alguno de los elementos integrantes de la infracción penal o sobre alguna de las circunstancias del tipo que lo agraven. En el error de prohibición la equivocación versa sobre la antijuridicidad de la conducta, distinguiéndose entre los errores directos e indirectos de prohibición, recayendo los primeros sobre la norma prohibitiva y los segundos sobre la existencia de una causa de justificación o sobre sus presupuestos fácticos o normativos. Sin embargo, como dice nuestra Sentencia de 18 de febrero de 2009, tanto esta Sala (Sentencias 16 de mayo y 4 de noviembre de 2005 y 27 de octubre de 2006 ), como la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (Sentencias 10 de diciembre de 2004, 10 de febrero de 2005 y 26 de junio de 2006 ) han significado que no basta la alegación del error, sino que para su apreciación se requiere su prueba por quien lo invoca. En el presente caso, el prolongado periodo de ausencia de su Unidad del recurrente (desde el día 8 de enero de 2008 hasta el siguiente día 18 de febrero), en el que permaneció fuera del debido control militar, y su condición de Soldado profesional con una larga experiencia, por estar próximo a finalizar su compromiso y causar baja -ingresó en las Fuerzas Armadas el 29 de marzo de 2005 y finalizó su relación con ellas el 28 de marzo de 2008-, llevan a la razonable inferencia de que aquél era consciente de las consecuencias antijurídicas y la reprochabilidad de su conducta, lo que por otra parte no niega, aunque trata de justificar que actuó sin conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, alegando que al ser avisado "para firmar un papel en la oficina de la 1ª Compañía", no entendió exactamente qué firmaba y creyó que era la resolución de su relación con las Fuerzas Armadas, actuando en la equivocada creencia de que dicha rescisión del compromiso había tenido lugar.

Viene, en definitiva, la parte recurrente a negar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar, es decir, del dolo genérico o neutro exigible en esta figura delictiva, que no requiere de una intencionalidad o motivación específica. En concreto, entiende que falta en el caso de autos el elemento intelectivo o cognitivo del dolo, es decir, el conocimiento de los elementos objetivos de la proposición típica, por cuanto que, al haber firmado el "papel" que entendía era la solicitud de resolución del compromiso, incurrió erróneamente en la creencia de que tal resolución había tenido lugar efectivamente.

Al pronunciarse sobre el delito de abandono de destino, esta Sala ha tenido ocasión de señalar reiteradamente que el adverbio modal "injustificadamente", que figura integrado en el supuesto de hecho conminado por la norma contenida en el artículo 119 del Código Penal Militar como un elemento objetivo normativo del tipo -normativo, como dice la Sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2006, "en cuanto no expresa una realidad sensible y sí una realidad determinable jurídicamente"-, no hace referencia a la no concurrencia de causas de justificación de la conducta -si bien, como se puntualiza en la Sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2000, aunque el legislador, al integrar en el tipo el carácter injustificado de la ausencia, no haya querido referirse a las propias causas de justificación, ello no quiere decir que, si concurre una de ellas, la ausencia no sea "justificada"-, de manera que, como indica nuestra Sentencia de 16 de marzo de 2007, siguiendo, entre otras, la de 19 de noviembre de 2004, "como resulta de esta descripción, el término > forma parte de la conducta prohibida. No es suficiente cualquier ausencia del lugar de residencia. Además de su duración, superior a tres días, la ausencia ha de ser injustificada. Aunque se considerara innecesaria la inclusión del adverbio > en el tipo, porque sería improcedente perseguir una ausencia amparada en razones convincentes, lo cierto es que el legislador penal ha dispuesto de forma expresa que la conducta prohibida, merecedora de la respuesta penal, ha de ser injustificada, lo que significa, a fin de poder concluir que actuó con dolo, que el autor de la acción habrá de tener conciencia de la significación antijurídica de su acción". En definitiva, el adverbio "injustificadamente" viene referido, como afirma reiteradamente esta Sala -Sentencias de

03.10.2000; 26.03.2004; 25.10.2004; 14.09.2005; 18.11.2005; 03.07.2006; 14.12.2007; 28.07.2008;

11.12.2008 y 20.04.2009, entre otras), a que la ausencia del destino, para que revista caracteres de delito, debe estar en desacuerdo con el marco normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares en su Unidad de destino, y que dicho adverbio modal, al igual que la frase "pudiendo hacerlo", incorpora un elemento negativo del tipo, lo que supone que el comportamiento no deja de ser antijurídico por encontrarse justificado, sino que deja de ser típico, doctrina que, como afirma la citada Sentencia de 03.10.2000, "es absolutamente congruente con la consignación de dicho adverbio en la descripción típica, configurándolo como un elemento que afecta a la tipicidad, pues sabido es que las causas de justificación legalmente establecidas han de ser consideradas sólo como excluyentes de la antijuridicidad, de la que la tipicidad es sólo indicio, según la teoría general del delito comúnmente aceptada".

Alcanzada la conclusión de que el término "injustificadamente" forma parte de la conducta prohibida, el problema, como indica nuestra aludida Sentencia de 16 de marzo de 2007, "se centra en determinar a quién corresponde probar tal circunstancia, si a la acusación o a la defensa". Y a tal efecto, los extremos en que eventualmente se fundamente la imposibilidad del cumplimiento del deber de presencia en su Unidad de destino que pesa sobre el militar y la posible justificación de la ausencia o la no reincorporación de éste a aquella incumbe alegarlos y probarlos al acusado (Sentencias, entre otras, de 31 de enero de 2005, 16 de marzo y 14 de diciembre de 2007 y 11 de diciembre de 2008 ). La mencionada Sentencia de esta Sala de

16.03.2007, seguida por la de 11.12.2008, indica que "en razón a que dicho > participa de la naturaleza de una especial causa de justificación expresamente prevista en el tipo penal pero con un alcance distinto según esta Sala, de las causas de justificación contempladas en el CP común, cabe concluir que la prueba de elementos fácticos susceptibles de justificar una determinada ausencia, de acuerdo con la doctrina de esta Sala sobre el alcance del término > corresponde a la defensa". Y resulta evidente que el hoy recurrente desatendió el cumplimiento de su obligación de presencia en su Unidad de destino durante su dilatada ausencia de la misma, sin acreditar mínimamente su imposibilidad de hacerlo, encontrándonos ante una conducta que manifiestamente olvida el cumplimiento de los deberes de presencia y de disponibilidad permanente propios del militar profesional, que le obligan a someterse al necesario control de sus mandos mientras mantenga su vinculación con las Fuerzas Armadas, salvo que exista motivo que pueda justificar suficientemente el incumplimiento de dicho deber, cuya existencia incumbía probar al hoy recurrente, lo que no ha sido el caso.

El acusado, que ingresó en las Fuerzas Armadas el 29 de marzo de 2005, al momento de no reincorporarse a su Unidad de destino, el 8 de enero de 2008, no podía dejar de ser consciente y plenamente conocedor de sus obligaciones profesionales de presencia y disponibilidad, así como de la exigencia de solicitar la oportuna autorización de sus superiores para ausentarse de dicha Unidad, cosa que no hizo.

En conclusión, si partimos del absoluto respeto a los hechos que como probados se recogen en la Sentencia de instancia, no podemos sino concluir que no se ha producido la indebida aplicación del tipo delictivo previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar, en el que ha sido correctamente subsumida la conducta del recurrente, que no se reincorporó a su Unidad sin haber obtenido autorización alguna para ello.

La pretensión impugnativa de la parte descansa, exclusivamente, en el alegado dato de haber suscrito el recurrente, en fecha que no se indica, un "papel" o documento en la 1ª Compañía que entendió ser la resolución de su compromiso, a partir de cuyo momento creyó, en razón de que se le concedió permiso de Navidad -folio 25- que ya no debía reincorporarse a su Unidad.

De la descripción típica del artículo 119 del Código Penal Militar resulta que la injustificación de la ausencia forma parte del tipo del injusto, y como dice nuestra Sentencia de 9 de septiembre de 2005 "de esta descripción resulta que la injustificación de la ausencia forma parte del tipo de injusto. Aunque no parezca necesaria esta inclusión, pues, como ha señalado esta Sala en su sentencia de 5 de noviembre de 2004, > (en igual sentido la sentencia de 19 de noviembre del mismo año), lo cierto es que supone la presencia en el tipo de un elemento normativo -en cuanto necesitado de una segunda valoración, normativo y no meramente descriptivo- del que, por lo tanto, también ha de tener conciencia el sujeto activo de la acción para poder afirmar que actuó dolosamente".

Y valoradas a tal fin las circunstancias concurrentes en el caso de autos no es razonable concluir, como pretende el recurrente, que no estuviera éste en condiciones de interiorizar la posible significación antijurídica de su conducta, ni, en consecuencia, que esta pudiera vulnerar el bien jurídico tutelado por la norma penal, que no es otro, como reiteradamente ha señalado esta Sala, que el deber estatal -considerado esencial para que las Fuerzas Armadas puedan dar adecuado cumplimiento a las altas misiones que constitucionalmente les vienen asignadas- de que los militares cumplan los servicios y cometidos que les fueren asignados en cada momento y estén disponibles para el servicio, corolario de todo lo cual es el deber que sobre ellos pesa de hallarse presentes -no ausentes- en sus Unidades.

Independientemente de que nada aporta ni prueba el recurrente que justifique cuanto alega -se desconoce si suscribió algún documento y, en todo caso, qué clase de documento hubiera podido suscribir, y, desde luego, si fue el relativo a la solicitud de resolución de su compromiso; se ignora el día en que firmó, eventualmente, lo que él mismo denomina un "papel"-, es lo cierto, en cambio, que, según declara su Jefe directo, el a la sazón Alférez Jose Ramón, el recurrente mostró a este mando su intención de resolver su compromiso con los Ejércitos -lo que no comporta que efectivamente lo hiciera, pues no se ha acreditado nada en relación con tal concreto extremo-, mando que manifiesta rotundamente, en el acto de la vista oral, que le hizo saber al hoy recurrente que tenía que volver a la Unidad, pues "hasta que la resolución fuera publicada era militar", tratando de ponerse en contacto con él, una vez que se produjo su ausencia, por vía telefónica.

En definitiva, considerada por el legislador la injustificación de la ausencia como un elemento del tipo, y no existiendo base para deducir que el recurrente no tuviera conciencia, a partir del 8 de enero de 2008, de que su ausencia de la Unidad de su destino pudiera ser apreciada como antijurídica, debe concluirse que en dicha ausencia concurría el conocimiento de los elementos objetivos de la proposición típica -elemento intelectivo o cognitivo del dolo- además del consentimiento en su realización -elemento volitivo del dolo-.

En cuanto a la alegación de concurrencia de error en el hoy recurrente -sin especificar si de tipo o de prohibición, si vencible o invencible-, en el sentido de haber éste creído que, tras la firma del "papel", su compromiso con las Fuerzas Armadas había acabado, entendiendo que la confirmación de dicho "cese" vino dada cuando se le concedió el permiso de Navidad, la prosperabilidad del alegato de mérito depende de que logre probarlo quien lo efectúa y, ciertamente, partiendo del relato fáctico probatorio, ya intangible, no es posible obtener la conclusión que se pretende, pues del mismo se desprende, justamente, lo contrario de lo que se aduce en el motivo.

En referencia al error de tipo regulado en el apartado 1 del artículo 14 del Código Penal, afirma esta Sala en sus Sentencias de 28 de julio y 3 de diciembre de 2008 y 6 de febrero de 2009, que el mismo "se refiere al conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos del tipo objetivo, esto es, comporta la negación del cuadro de representación requerido por el dolo, porque el autor desconoce todos o alguno de los elementos a que debe extenderse el componente cognoscitivo del mismo (según la Sentencia de esta Sala de 18.05.2001 viene >). Afecta a los elementos esenciales que expresan la tipicidad penal de un hecho; es decir, es un error sobre los elementos que aprehenden la descripción típica del hecho, en el que se subsumen tanto el error sobre los elementos de hecho o fácticos como el error sobre elementos normativos, unos y otros pertenecientes a la tipicidad. Caso de tratarse de un error de tipo invencible, en cuanto se reputa inevitable, excluye la responsabilidad penal del agente (exclusión de la tipicidad), tanto a título de dolo como a título de imprudencia, pues no puede exigirse al sujeto una responsabilidad penal subsistente a título de imprudencia dado que, por tratarse de un error inevitable, no subsiste una mayor diligencia exigible con relevancia penal (hay, pues, carencia de dolo e imprudencia). Por contra, si el error de tipo es vencible, en cuanto evitable por haber debido formar el sujeto un juicio acertado, subsiste, ex artículo 14.1 del Código Penal, la responsabilidad criminal a título de imprudencia, siempre, claro está, que el delito implicado admita tal posibilidad de comisión imprudente de acuerdo con el artículo 12 del Código Penal (de ahí que el artículo 14.1 antealudido contemple el castigo de la infracción como imprudente >). En definitiva, el error de tipo recae sobre los elementos esenciales, incluso normativos, integrantes de la infracción penal, que en el presente caso girarían en torno a la justificación de la ausencia de la Unidad de destino".

Aunque en el defectuoso desarrollo -por lo que atañe a esta concreta cuestión- del motivo, la parte no distingue, como dijimos, si el error de tipo cuya apreciación interesa es vencible o invencible, tal cuestión resulta indiferente en el presente caso, dado que el delito cuya perpetración se conmina en el artículo 119 del Código Penal castrense únicamente puede ser cometido en forma dolosa.

En efecto, como reiteradamente ha establecido ésta Sala (Sentencias, entre otras, de 17.09.2004;

21.02 y 16.05.2005; 17.03.2006; 28.07 y 03.12.2008 y 06.02.2009), el artículo 14 del Código Penal resulta de aplicación al ámbito penal castrense al ser compatible con las disposiciones del Código Penal Militar, por lo que, a tenor del artículo 14.1 del Código Penal, en el caso de error de tipo vencible sólo subsiste la responsabilidad penal a título de imprudencia, disponiendo, por su parte, el artículo 20 del Código Penal Militar (y, en igual sentido, el artículo 12 del Código Penal ) que "las acciones y omisiones culposas sólo se castigarán cuando expresamente así se disponga". Pues bien, como el legislador penal militar no ha previsto la posibilidad de que el delito de abandono de destino o residencia por el que ha sido condenado en la instancia el recurrente pueda cometerse a título de imprudencia (Sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2006 ), la eventual estimación de la concurrencia del error de tipo vencible en la conducta constitutiva del indicado delito, como pretende la parte, determinaría que la misma resultara atípica, por lo que procedería declarar la inculpabilidad del recurrente y estimar el recurso con la consiguiente casación de la Sentencia de instancia, seguida de la absolución de aquél.

En la declaración de hechos probados, inmodificable según se ha dicho, no existe un solo dato que permita sostener que el recurrente creyera erróneamente que podía no reincorporarse o permanecer ausente de la Unidad de su destino (error que recaería sobre uno de los elementos -el normativo de la injustificación de la ausencia- que componen o integran el tipo del artículo 119 del Código Penal Militar). El elemento normativo afectado por la defectuosa representación del cuadro típico radicaría en la justificación de la ausencia, justificación que se corresponde con la aplicación al caso del cuadro normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares, que consistirá habitualmente en la existencia de autorización para ello, lo que, en el caso de autos, es obvio que sólo existía hasta el 8 de enero de 2008, puesto que el hoy recurrente conocía, desde el primer momento, que no podía prolongar su ausencia más allá de dicha fecha, no obstante lo cual, a pesar de ello, continuó alejado de su Unidad de destino y de las Fuerzas Armadas.

En definitiva, las circunstancias que concurren en el supuesto de autos no permiten entender que pudiera configurarse un error de tipo, vencible o invencible, excluyente del dolo, ya que no existe el menor dato o elemento factual que permita concluir en el sentido que el recurrente pretende sobre que entendió que podía no reincorporarse a la Unidad, hallándose aquél aserto de que se halló en la equivocada creencia de que le había sido concedida la rescisión de su compromiso ayuno de los elementos probatorios que resultarían imprescindibles para su acogimiento. A tal efecto, nuestras Sentencias de 28.07 y 03.12.2008 y

06.02.2009 antealudidas dicen, "a propósito de la apreciación de las situaciones de error, que la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias, entre otras, de 03.03.1999; 08.10.1999; 28.10.2000; 25.04.2001;

12.05.2003; 17.09.2004; 21.02.2005; 04.03.2005 y 16.05.2005) y de la Sala Segunda de este Tribunal (Sentencias, entre otras, de 03.11.1987; 13.06.1990; 28.05.1995; 06.03.2000; 30.11.2000 y 03.12.2002 ) insiste en que no basta con su alegación sino que es precisa su prueba por quien lo invoca". Y en el caso enjuiciado nada a tal efecto ha podido probarse, bien al contrario, las circunstancias que se deducen de los autos permiten afirmar que Don Hilario, cuyo compromiso con las Fuerzas Armadas había comenzado el 29 de marzo de 2005, conocía la obligación que tenía de reincorporarse a su Unidad el 8 de enero de 2008, no solo porque el Alférez Jefe de la misma Don Jose Ramón le había advertido anteriomente -ante la manifestación del hoy recurrente de que quería resolver su compromiso-, de forma expresa, que hasta que no se dictase la correspondiente resolución tenía que continuar prestando servicios en dicha Unidad militar, sino porque no podía dejar de ser consciente y plenamente conocedor de sus obligaciones profesionales de presencia y disponibilidad permanente, deberes estos que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias, por citar las más recientes, de 05.06 y 22.11.2006; 27.12.2007; 30.04, 20 y 28. 11 y 03 y

11.12.2008-, "forman parte del núcleo esencial de las obligaciones de cualquier militar".

Y en cuanto a la eventual concurrencia en los hechos de un error de prohibición o permisión afectante al elemento culpabilístico preciso para integrar el delito del artículo 119 del Código Penal Militar, como afirma la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2007 "constituye hoy, en efecto, una tesis pacífica que la culpabilidad integra como uno de sus elementos la conciencia de antijuridicidad, de lo que deriva que, cuando el sujeto actúa creyendo que su comportamiento es adecuado a Derecho, el mismo no le es personalmente reprochable, aunque sea antijurídico. De ahí que el art. 14.3 del Código Penal de 1995, tras el precedente del art. 6 bis del de 1973, exima de responsabilidad penal cuando se estime que concurre un >", para continuar diciendo que "la probabilidad de existencia del error está en función de la naturaleza de la norma que establece la prohibición y, por otro lado, de las circunstancias fácticas del caso concreto". A su vez, la Sentencia de aquella Sala Segunda de 13 de septiembre de 2007, delimitando la trascendencia penal del error, afirma que en el artículo 14.3 del Código Penal "se otorga tratamiento jurídico al error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva -error de prohibición directo- o un error sobre la causa de justificación -error de prohibición indirecto-. En los términos de la STS 755/2003, de 28 de mayo, >", añadiendo que "hoy en día, pues, la idea de que el conocimiento de la antijuridicidad del hecho es un elemento imprescindible y un presupuesto de la imposición de la pena, forma parte de los postulados básicos de la moderna dogmática penal".

En el error de prohibición o permisión, como señalan nuestras Sentencias de 6 de octubre de 2006 y 3 de noviembre y 3 de diciembre de 2008, "el autor sabe lo que hace pero supone erróneamente que está permitido". Como hemos establecido en la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias, entre otras, de

17.09.2004, 21.02.2005, 04.03.2005, 16.05.2005 y 04.11.2005), así como la fundamental en el análisis de esta materia por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencias de 04.10.2004 y 10.02.2005 ), el error de prohibición puede venir originado tanto por error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) como por error sobre la causa de justificación (error de prohibición indirecto). A su vez, como indica nuestra Sentencia de 4 de noviembre de 2005, el error de prohibición indirecto -que es el que parece objeto de alegación por el promovente en el presente caso- puede recaer sobre la existencia misma de una causa de justificación, sobre sus límites o sobre sus presupuestos fácticos. Este último ha dado lugar a una especial problemática considerándose por algún sector doctrinal como un error "sui generis" con una estructura semejante a la del error de tipo.

El error de prohibición invencible, en cuanto se reputa inevitable, excluye la culpabilidad y con ello la responsabilidad criminal - tanto a título de dolo como a título de imprudencia- del agente, que no pudo haber tenido la conciencia de que su comportamiento era antijurídico (lo que es distinto del error de subsunción), viniendo determinada la exculpación, como señala la nombrada Sentencia de la Sala Segunda de

14.12.2007, "porque, como indica la doctrina, situado en tal error invencible el sujeto no puede considerarse motivado por tal norma"; por el contrario, como dice nuestra Sentencia de 03.11.2008, "cuando el error de prohibición es vencible, en cuanto evitable, el artículo 14.3 del Código Penal determina que pena inferior en uno o dos grados>>, de manera que la evitabilidad del error no excluye, pues, la culpabilidad, aún cuando la atenúa por la menor entidad del reproche al autor".

Conceptuado el presunto error, en la conducta analizada, aunque no quede debidamente esclarecido en la redacción del motivo, de conformidad con la doctrina dominante, como de prohibición o permisión sobre los presupuestos fácticos de la creencia acerca de la existencia de una causa de justificación, la cuestión a resolver es si existen elementos de juicio suficientes para afirmar que el recurrente actuó en la creencia de que la hipotética solicitud de resolución de su compromiso con las Fuerzas Armadas que creyó haber suscrito justificaba su ausencia.

Pues bien, entendemos que no concurren tampoco los requisitos expresados para el reconocimiento del error de prohibición en el sentido expuesto, según la jurisprudencia de esta Sala antes invocada, debiendo ponderarse especialmente las posibilidades del agente de recibir asesoramiento o acudir a medios o personas que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos, como efectivamente ocurrió -el Alférez Jose Ramón le había indicado expresa y claramente que, aun cuando solicitara la resolución del compromiso, hasta que no se dictara resolución expresa en relación con tal eventual solicitud no podría abandonar la Unidad-, pues no hay que olvidar, como dice la Sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2005, que la apreciación del error "dependerá de los condicionamientos psicológicos y socioculturales del sujeto activo, sobre todo del grado de formación y los conocimientos de que disponga, incluido el acudir al asesoramiento de personas cualificadas en la materia". Y como indica nuestra Sentencia de 4 de noviembre de 2005 "en el ámbito militar, la consulta al superior por parte del subordinado es el proceder correcto para establecer las alternativas o las posibilidades de decisión o actuación, muy en particular en cuestiones tan evidentemente necesitadas de autorización como son el abandono del lugar de destino", desprendiéndose del factum sentencial que, por el contrario, el hoy recurrente, antes de ausentarse, fue expresamente advertido por su inmediato superior jerárquico de que no podía dejar de volver o abandonar su Unidad, siendo consciente -dada su larga permanencia en las Fuerzas Armadas- de las consecuencias que, de hacerlo, se le derivarían. En cualquier caso, la concreta información que el hoy recurrente recibió de su superior impide de forma absoluta la apreciación de ninguna clase de error -de tipo o de prohibición- en la conducta de aquél, que sabía que tenía el deber de reincorporarse a su Unidad tras el permiso de que disfrutó y no lo hizo.

Con desestimación del motivo y con él del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,