STS 565/2009, 25 de Mayo de 2009

De acuerdo con los arts. 901 bis a) y bis b) de la LECr. trataremos preferentemente el

segundo de los motivos que se formula al amparo del art. 851.2º de la LECr ., por quebrantamiento de forma, si bien asociado al motivo de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa.

1. El recurrente se refiere al art. 851.2º LECr ., que contempla, como vicio in iudicando, que en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados. En la actualidad, como ha dicho esta Sala el fundamento del motivo es claro y se halla en íntima conexión con las finalidades que cumple la motivación de las sentencias con arreglo a los arts. 24 y 120.3 CE . El texto fue añadido a la LECr. por la reforma de 1933 tratando de evitar que la sentencia absolutoria se limite a declarar que no se ha probado suficientemente el hecho afirmado por la acusación, pronunciamiento tal vez propio de un auto de sobreseimiento provisional, pero no de una resolución dictada después de un juicio oral y que va a producir, además la excepción de cosa juzgada.

2. Sin embargo, el recurrente efectúa una queja que no se compadece con el contenido del motivo ni con lo realmente acontecido. Así dice que no se recoge en la declaración de hechos probados los relativos al falseamiento de cuentas anuales y falsificación de la firma de Luis Manuel en el informe de gestión que integra la cuenta anual de Congefrunt, S.L., de 1998; que se ha invertido la carga de la prueba en perjuicio de la parte ahora recurrente; que la sentencia se separa sin motivación alguna del dictamen pericial contable, y que presenta un discurso judicial contrario a las reglas de la lógica y de la experiencia.

3. La sentencia de instancia efectúa un relato fáctico, de un folio de extensión aproximadamente, donde narra lo que, a su juicio y por las razones que en la fundamentación jurídica explica, ha quedado probado, eludiendo precisamente aquellos extremos, que aun siendo sostenidos por la acusación, no ha entendido debidamente justificados a través de la prueba válidamente practicada. De este modo en el último párrafo del fº 6 (FJ 2º) precisa que: "De la prueba pericial y testifical practicada ha quedado plenamente acreditado que el acusado no imitó la firma de su socio, hoy querellante, a la hora de presentar las cuentas de la sociedad correspondientes al año 1998. Además, que la pericial descartó que la firma fuese efectuada por el acusado. Fueron tajantes las manifestaciones del contable de la sociedad, don Bernardo ; como era necesaria además de la firma del administrador único (el acusado) de otro socio, en este caso Luis Manuel, y dado que este no iba por la empresa, él mismo a fin de presentar las cuentas en el Registro Mercantil, hizo una firma o un garabato, porque había que presentar las cuentas. Pero si ninguna infracción cometió el acusado, tampoco podría predicarse del contable la existencia de la citada infracción al faltar el elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad" .

Como indica el Ministerio Fiscal, la parte carece de legitimación para entrar en el examen de la prueba, en una suerte de "presunción de inocencia invertida", aun cuando lo haga de forma indirecta mediante la invocación del quebrantamiento de forma en un impreciso maridaje con infracción de precepto constitucional. Y el debate sobre la subsunción de los hechos probados en los tipos penales imputados debió plantearse por la vía de la infracción de ley del art. 849.1 LECr., con los límites propios de tal cauce casacional.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como primero de los motivos, al amparo del art. 849.2 LECr ., se alega error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

1. Esta Sala ha repetido, respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr., entre otras muchas, SSTS de 14-10-2002, nº 1653/2002; nº 496, de 5 de abril de 1999 ):

   "

   1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

   2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

2. Para los recurrentes el primer error consiste en la declaración como probado de que "el acusado, como administrador único de ambas sociedades, convocó a Junta General Extraordinaria a D. Alexander y a

   4. Luis Manuel para el día 20 del indicado mes, para proceder a vender el activo patrimonial y saldar deudas, fijando como orden del día la venta de ambas sociedades, sin que asistiera ninguno de los socios querellantes, y que no obstante esa inasistencia, se acordó la venta de los inmuebles, muebles y utillaje de las empresas, con cuyo fruto se pagaron las deudas sociales" . Y ello, porque considera que la sentencia ha confundido la venta de las sociedades con la venta de los activos de las mismas, lo que son cosas completamente excluyentes. Y en apoyo del motivo invocan como documentos, los obrantes a los fº 678 y 679, consistentes en sendas cartas remitidas por el acusado a los socios querellantes en las que se consigna como orden del día sólo la venta de las sociedades EPOMARSA, S.L. y CONGEFRUNT, S.L.

   No obstante, el relato fáctico en manera alguna está contradicho con la documental invocada que, en efecto, hace referencia a la sociedad EPOMARSA, S.L. y a la sociedad CONGEFRUNT, S.L., y a la venta de tales sociedades, siendo cierto que aquél, además, refleja la intención de llevar a cabo la venta del activo patrimonial, y saldar deudas.

3. El segundo error se atribuye a la afirmación de que: "no obstante esa inasistencia se acordó la venta de los inmuebles y utillaje de las empresas" . Y ello, porque ante la inasistencia de los demás socios carecía el acusado de la mayoría necesaria para ello, y porque el asunto no estaba prefijado en el orden del día de la convocatoria.

   Afirman los recurrentes que acude en su apoyo la escritura de compraventa de 21-5-01, obrante a los fº 88 a 101, donde el acusado interviene haciendo uso y abuso del poder genérico que, como administrador único, le fue conferido en las escrituras de adaptación de estatutos a la vigente LSRL, sin referencia alguna a ningún acuerdo adoptado en Junta General por los demás socios.

   El contenido de las escrituras de compraventa, comprensiva de los terrenos y naves, con sus áreas e instalaciones de conservación (cámaras frigoríficas), de manipulación de productos hortofrutícolas, y de servicios generales, de las sociedades de referencia, así como de enseres, maquinaria, y marca de producto, realmente acreditan que la venta se llevó a cabo, y no desdice la declaración fáctica. Y ello, con independencia, de la cuestión de derecho que plantea el recurrente, que siendo ajena al presente cauce casacional, en su caso, habrá de dilucidarse con arreglo a los arts. 43, 48, 49, 53, 56 y 57 y concordantes de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y normas estatutarias de aplicación, por el procedimiento y ante la jurisdicción que resultare competente.

4. El tercer error se dice existente cuando se establece que "a la fecha en que el acusado convocó Junta General Extraordinaria para la venta de las sociedades estas tenían enormes deudas con bancos y proveedores y que con el importe obtenido de la venta de los inmuebles, muebles y utillaje se pagaron las deudas sociales" . Y ello porque, acreditada la realidad de la venta realizada, el acusado como administrador único de las dos sociedades no justificó el destino que dio al dinero recibido, habiendo ocultado la contabilidad real de las sociedades.

   1. En sustento de la alegación citan los recurrentes el fº 869 donde, en la fase de instrucción, es requerido el acusado para la aportación de los libros mayor, de Inventarios de Balances y auxiliares, y contesta que no los poseía; y el documento obrante a los fº 710 a 811, elaborado por el acusado después de la presentación de la querella, corroborado por la declaración del contable Sr. Bernardo, obrante al fº 862 .

      E igualmente se invoca, a los mismos efectos, la pericial contable, obrante a los folios 896 a 904, única, y no de parte, sino practicada a instancia del Ministerio Fiscal, donde se concluye, entre otras cosas, que el libro elaborado por el acusado, con asientos incorrectos, no refleja la imagen fiel de la empresa, y que las deudas sociales eran notoriamente inferiores al importe por el que el Sr. Cornelio vendió los activos de las sociedades; que Congefrunt no sólo no tenía pérdidas, sino que daba beneficios; y que el acusado, con posterioridad a la venta de los activos sociales, pagó deudas sociales por importe total de 53.447.4156 pts.

      Sin embargo, como destaca la propia sentencia de instancia (FJ 1º in fine), las conclusiones formuladas por el perito (en la vista, fº 79 y ss) fueron aclaradas por el mismo, diciendo que "no podía decir que hubiere habido alteración de la contabilidad", careciendo, por tanto el documento, de la autarquía probatoria que requiere para la estimación del motivo el art. 849.2 LECr .

   2. También consideran los recurrentes, de nuevo, la escritura de compraventa, obrante a los fº 87 a 101, donde se hace constar el precio total de la venta por importe de 107.634.428 pts., habiendo reiterado en el Plenario Bernardo -como recoge la Audiencia en el FJ 4º-, que Desiderio pagó 130.000.000 pts., lo que constató también en el Plenario este último, aunque en la escritura se pusiera menos cantidad.

      La referencias a declaraciones testificales, es decir a pruebas personales documentadas, hacen inhábil el sustento que se busca a los efectos casacionales, pero además, lo que se manifiesta no evidencia ni que el precio real de venta fuera otro que el declarado, ni que el precio real hubiera sido pactado en perjuicio de la sociedad por debajo del posible precio de venta, que depende siempre tanto de la necesidad

      que tenga el vendedor de obtener liquidez, como de los límites de la oferta que haga el comprador.

5. Igualmente se mantiene que son preteridos en la declaración de hechos probados los relativos a la falsificación de la firma de Luis Manuel, en el informe anual de cuentas de fecha 1.7.99, obrante al fº 117, en calidad de socio censor, cuando obra a los fº 1025 a 1037 informe pericial caligráfico -ratificado en la Vista- de Dña. Dulce, donde se hace constar que la firma que obra al fº 117, no ha sido puesta por el Sr. Desiderio .

   No obstante ello, el informe no permite afirmar que la firma hubiere sido puesta por el acusado, y con ello modificar el factum . Y, además, el fundamento de derecho segundo de la sentencia refiere (fº 6) -recogiendo lo verdaderamente manifestado (fº 860 y ss, y 73 y ss de la Vista)- como el contable Sr. Bernardo, reconoció haberla realizado porque había que efectuar la presentación en el Registro Mercantil y el Sr. Luis Manuel no aparecía; razonando la Sala de instancia que, ni siquiera podría predicarse la infracción penal del contable, porque en ningún caso concurriría el elemento subjetivo, constitutivo del dolo falsario, exigido como conciencia y voluntad de alterar la realidad.

6. También se sostiene que nada dicen los hechos probados sobre que "con ocasión de la venta de los bienes de las sociedades quedan absolutamente descapitalizadas las sociedades, y el dinero percibido en poder del acusado, no teniéndose noticia alguna del destino dado al mismo" .

   En apoyo de tal afirmación se citan la declaración del contable y del comprador sobre que el precio de la compraventa fue de 130.000.000 pts., superior al de 107.634.428 pts. obrante en la escritura. E igualmente, se busca apoyo en los informes periciales -coincidentes- sobre el valor de los bienes a la fecha de transmisión, elaborados por el arquitecto Sr. Santos (fº 130 a 174) y la perito judicial Sra. Sacramento (fº 49 del Rollo), dando el primero a Congefrunt S.L. el valor de 149.580.517 pts., y a Epomarsa 81.113.245 pts.; y la segunda, 124.955.886 pts. y 64.058.610 pts., respectivamente.

   Como se sabe, las declaraciones no son documentos a los efectos casacionales, y las periciales, ni son coincidentes, a pesar de que así se pretenda, ni evidencian el error pretendido. Y ello porque, aunque se atienda a las referidas manifestaciones, como explica el Tribunal a quo, lo que hay que descartar es la sospecha infundada de que se vendió por un precio de venta de 170.000.000. Y así la Sala de instancia otorga crédito a las declaraciones del contable Sr. Bernardo, que dijo que: "pese al funcionamiento inicial positivo, tras el accidente del acusado, no se pudieron pagar dos trimestres consecutivos de los préstamos con las Cajas, por lo que el propio contable Bernardo, le aconsejó que vendiera los bienes de las empresas, sino quería perder también los suyos propios, y como según sus cuentas para pagar todo había que vender por 130.000.000 de pesetas, había que pelear por ello, y pedir sobre 170.000.000 de pesetas. Que nadie daba esa cantidad, y al final don Desiderio dio los 130.000.000 de pesetas" .

   Y, también, atendieron los jueces a quibus a lo declarado por el comprador Sr. Desiderio, quien dijo en el plenario que: "efectivamente compró por 130 millones aunque en la escritura se pusiera menos cantidad. Que como las Cajas y los Bancos no le daban el préstamo suficiente, para comprar, al final su contable consiguió del Banco de Santander la totalidad del dinero, hipotecando maquinaria y una nave en Fornes de su familia. Que en modo alguno cerró el trato por más dineros. Y, efectivamente, todos estos datos también tienen soporte documental en las actuaciones" .

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

Como tercer motivo se esgrime infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE, en relación con los arts. 120.3 y 9.3 CE, por motivación insuficiente.

El Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

Como vimos más arriba, la sentencia de instancia efectúa un relato fáctico, de un folio de extensión aproximadamente, donde narra lo que, a su juicio y por las razones que en la fundamentación jurídica explica, ha quedado probado, eludiendo precisamente aquellos extremos, que aún siendo sostenidos por la acusación, no ha entendido debidamente justificados a través de la prueba válidamente practicada. Como apunta el Ministerio Fiscal, se ha atendido a otro precepto constitucional como es el 24.2 CE que proclama el principio de presunción de inocencia, que impide la declaración como hecho probado de aquellos extremos incriminatorios que el juzgador no estime probados.

Ciertamente, en el supuesto que examinamos el Tribunal de instancia, en los fundamentos jurídicos primero a cuarto, motiva con suficiencia sobre la inexistencia de prueba de cargo practicada en el plenario lo que impide desvirtuar el principio de presunción de inocencia, y respecto a los hechos objeto de acusación explica la improcedencia procesal con relación a los delitos de apropiación indebida, societario y falsedad documental, así como la ausencia de los elementos típicos que caracterizan a tales delitos.

No se ha vulnerado, por tanto, el derecho a obtener una sentencia motivada que ofrezca una oportuna y razonada respuesta a las cuestiones planteadas, ya que a ello se ha dado cumplimiento por el Tribunal de instancia.

El motivo ha de ser desestimado.

La desestimación del recurso supone la imposición a los recurrentes de las costas de su recurso, y a la pérdida del depósito, si lo hubieren constituido en su caso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

III.