ATS 1314/2009, 20 de Mayo de 2009

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª), en el rollo de Sala nº 44/2008,

dimanante del Procedimiento abreviado nº 1933/02 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Arganda del Rey, se dictó sentencia de fecha 6 de octubre de 2008, en la que se absolvió a Frida Y Regina del delito de apropiación indebida del que venían siendo acusadas, con declaración de las costas de oficio.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por la acusación particular, Celia Y Martina, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Teresa Marcos Moreno, invocando como motivos los siguientes: 1) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim, infracción de ley, por vulneración del art. 252 en relación con las circunstancias agravantes del art. 250 CP. 2 ) Error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º LECrim, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 3) Quebrantamiento de forma por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos probados y existir manifiesta contradicción entre ellos, así como por consignarse conceptos jurídicos que impliquen predeterminación del fallo. 4) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim, por infracción del derecho constitucional a un juicio justo sin dilaciones indebidas del art. 24 CE .

En este recurso actúa como parte recurrida Frida y Regina bajo la representación de la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Ana Julia Vaquero Blanco.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar.

Por razones de sistemática analizamos en primer lugar el defecto alegado como quebrantamiento de forma al amparo de los arts. 850 y 851 LECrim, si bien del escueto desarrollo del motivo se deduce que, mezclando todos los supuestos del art. 851.1º LECrim, se denuncia la no expresión en la sentencia, de manera clara y terminante, de cuales son los hechos declarados probados; la manifiesta contradicción entre ellos y la consignación en los mismos de conceptos jurídicos que impliquen predeterminación del fallo.

1. Para integrar el motivo descrito, simplemente, se manifiesta que en la sentencia no se menciona en absoluto que las acusadas sacaran el dinero por la mañana y por la tarde firmaran un documento al efecto; tampoco se expone las contradicciones de la testigo Azucena ; no se manifiesta el parentesco de la alcaldesa de Villar del Olmo con uno de los presuntos acusados en la fase de instrucción.

2. La constante y reiterada Jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1 LECRIM consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados se exigen las siguientes circunstancias: a) que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y, c) que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

   La predeterminación del fallo se produce exclusivamente por la utilización en el factum de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causal al fallo; o sea, predeterminación eficaz y causal, por lo que si, suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

   La predeterminación del fallo implica la sustitución del relato histórico y natural de los hechos por su síntesis jurídica de forma que el " factum" no es susceptible de la operación ulterior de subsunción bajo el tipo penal porque ya se ha llevado a cabo en el mismo. También la Jurisprudencia relaciona este defecto con la incorporación de expresiones técnicas sólo asequibles a especialistas, pero no cuando se emplean conceptos comunes, sin olvidar que no todos los conceptos que emplea el Legislador son rigurosamente técnicos, en realidad ello sucede en muy pocos casos, y que toda premisa fáctica conlleva cierto grado de predeterminación en la medida que potencialmente es subsumible bajo la descripción de un delito (STS 27-10-03 ).

   En cuanto al vicio de contradicción, hemos señalado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente a ese contenido se deducen los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras. Por ello la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción ante el hecho y la fundamentación jurídica, si bien, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma (por todas, STS 4-3-2004 ).

3. Teniendo en cuenta los anteriores presupuestos, en el presente caso, para sustentar el quebrantamiento de forma ex art. 851.1º LECrim se realizan una serie de alegaciones tendentes a integrar el apartado de hechos probados de la sentencia de una manera favorable a los intereses de las recurrentes, no centrándose en reseñar contradicciones entre los hechos probados, conceptos que impliquen predeterminación del fallo o ausencia de claridad en el factum, sino en señalar las omisiones que, a juicio de las recurrentes, debieron incluirse, haciendo mención a circunstancias concretas relativas a la conducta de las acusadas, sin trascendencia para la calificación penal, así como aspectos propios de la valoración de algunas de las testificales que suponen cuestiones totalmente ajenas al cauce casacional empleado.

   De la lectura de los hechos probados que reproducimos en el siguiente Razonamiento jurídico y cuya redacción corresponde en exclusiva al órgano sentenciador de acuerdo con la convicción alcanzada de cuantos elementos permitan subsumir la acción que se describe en un tipo penal, no se desprenden ni términos ambigüos, confusos o imprecisos; ni conceptos jurídicos inasequibles al ciudadano medio o predeterminantes del fallo, ni contradicción entre los hechos plasmados en ese apartado. En éste, ni se han de contener todos los detalles del hecho imputado, ni se han de consignar aspectos relativos a la credibilidad de los testigos, propios de la valoración de la prueba bajo el principio de inmediación, facultad soberana del órgano sentenciador.

   El motivo se debe inadmitir por falta de fundamento de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por inaplicación indebida de los arts. 252 en relación con el art. 250.3º, 4º y 6º CP .

2. El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS nº 883/2.004, de 9 de Julio, y nº 1.496/2.004, de 14 de Diciembre).

3. La declaración de hechos probados textualmente dispone: " De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que a la una de la madrugada del día 15 de marzo de 2002 y alas 90 años de edad falleció, en el Hospital "Gregorio Marañón -siendo ingresada el día 1 de marzo de tal mes-, Da Ramona, aquejada de un aumento del perímetro abdominal con derrame pleural bilateral y múltiples lesiones hipodensas hepáticas.

Con fecha 28 de febrero de 2002 Da Ramona autorizó en sus dos cuentas bancarias a sus sobrinas Regina y Frida . Posteriormente Da Ramona fue ingresada de urgencias en el Hospital Gregorio Marañón en "Buen estado general. Bien nutrida e hidratada (...) Consciente y orientada", agravándose con el paso de los días su estado de salud.

Como quiera que sus sobrinas Regina y Frida se habían ocupado en los últimos tiempos de su cuidado, alimentación y acompañamiento, pese a la existencia desde 1991 de un testamento abierto a nombre de otras dos sobrinas Celia y Martina --quienes han ejercitado la acusación particular--, y habiendo expuesto a sus sobrinas Regina y Frida en reiteradas ocasiones su intención de dejarles a ellas la herencia, en la mañana del día 14 de marzo de 2002 Regina y Frida a petición de su tía doña Ramona -quien seguía en estado de consciencia e igualmente orientada -acudieron al banco y sacaron la cantidad de dinero de

52.000 #, preparando posteriormente y a solicitud de doña Ramona un documento en el que se recogía: "Madrid, a 14 de marzo de 2002.

Yo, Dª Ramona, vecina de Villar del Olmo, CALLE000 n° NUM000 y DNI NUM001, en plenas facultades mentales, por medio del presente documento MANIFIESTO

Que en agradecimiento por el afecto y los cuidados que durante estos últimos años me han dispensado mis sobrinas-nietas Regina y Frida, tengo a bien, como acto de liberalidad, regalarlas, como donación, la suma de cincuenta y dos mil euros (52.000 #), que tenía depositados en la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid.

Y para que surta los oportunos efectos ante cualquier persona interesada, y sobre todo ante los herederos que figuran nombrados en el testamento que en su día otorgué el cual no he podido modificar, lo firmo en el lugar y fecha arriba indicados".

Tras la firma del documento por doña Ramona, quien se encontraba en plenas facultades mentales, la hija de la compañera de habitación Doña Azucena firmó también el mismo. A las pocas horas, sobre la una de la madrugada falleció Dona Ramona en el Hospital ."

Nada aparece en el factum susceptible de integrar el tipo penal de apropiación indebida contenido en el art. 252 CP que, en aplicación al caso de autos, consistiría en la acción de apropiarse de dinero, en perjuicio de otro, que se hubiera recibido a título de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo.

Se insiste en la trasmutación de la posesión legítima inicial en propiedad ilegítima cuando las acusadas retiraron el dinero de la cuenta bancaria a nombre de Ramona, en la que estaban autorizadas, apropiándose de los fondos allí existentes valiéndose de un documento privado o donación confeccionado por ellas mismas para incorporar el dinero a su patrimonio. Sin embargo, de la completa descripción efectuada en el factum no se infiere la existencia de un título que ostentaran las sobrinas Regina y Frida que les obligara a entregar o devolver la cantidad de dinero extraída de las cuentas bancarias de su tía Ramona la mañana del 14 de marzo de 2002, justo antes de su fallecimiento.

El órgano sentenciador excluye la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de apropiación indebida y resuelve en aplicación del principio de presunción de inocencia recogido en el art.

24.2 CE .

No se puede construir la figura típica del delito de apropiación indebida del tenor fáctico descrito en la sentencia por lo que el motivo se debe inadmitir de conformidad con el art. 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º LECRim basado en documentos que constan en autos que demuestren la equivocación del juzgador señalando que las declaraciones de los testigos Victorino, empleado de Caja Madrid, de Azucena y de la Doctora Josefina son totalmente incongruentes.

La primera en relación a la disponibilidad en una sucursal bancaria para entregar en efectivo 52.000 euros; la segunda respecto a si estaba presente o no en la firma del documento privado de donación, o si se le entrega el papel en blanco o no y la tercera declaración atinente a que no se pudo certificar nada de que la fallecida estuviera consciente o no.

2. Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos ( SSTS 14-6-2004, 1-12-2005, 1-2-2006, 2-3-2006, 17-3-2006 y 1-12-2006 ):

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "...aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala -SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre-. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental -y sólo esa- estriba en que, respecto de dicha prueba, el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración -razonada- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre -.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio . C) Se señalan aspectos de determinadas declaraciones testificales que no constituyen documentos a efectos casacionales, tratándose de pruebas personales aunque estén documentadas, correspondiendo su valoración exclusivamente al órgano sentenciador bajo el principio de inmediación.

No cumpliéndose los presupuestos exigidos para la utilización del motivo empleado, el motivo se debe inadmitir de conformidad con el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Sobre la base de la infracción del art. 852 LECrim, se alega la vulneración del derecho constitucional a un juicio justo, sin dilaciones indebidas recogido en el art. 24 CE ya que desde el año 2002 que se interpuso la denuncia, el juicio se ha dilatado en el tiempo.

2. El concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

   Por otra parte, la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado (STS 8-4-2005, entre otras).

3. Junto a la dilatación en el tiempo del juicio se realizan alegaciones ajenas al motivo referentes a que las herederas legales de Ramona tuvieron que saber quién había retirado el dinero para interponer la denuncia al ser imposible que fuera su tía, quién estuvo hospitalizada desde el 1-03 hasta el 15-03-2002, habiendo reconocido Salome que el montante total del dinero lo retiró ella junto con su prima hermana Frida

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   Las anteriores alegaciones ninguna relevancia aportan al desarrollo del cauce empleado, alcanzando la defectuosa técnica casacional a la inadmision del motivo ante la imposibilidad de que el derecho constitucional que se dice infringido pueda ser invocado por la acusación particular, en tanto en cuanto nos hallamos antes uno de los derechos recogidos en el art. 24 CE que forman parte de las garantías de todo acusado, no habiéndose alegado ni producido indefensión material para las acusaciones.

   Carecería de interés casacional para las recurrentes dado que la consecuencia sería, caso de admitirse, la atenuación de la pena si se tratase de sentencia condenatoria.

   El motivo se debe inadmitir por falta de fundamento de conformidad con el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: