ATS, 19 de Mayo de 2009

1. - La representación procesal de INMOBILIARIA BLASCO DE GARAY 64, S.A., D. Miguel y D. Victorio presentó, el día 15 de enero de 2007, escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), en el rollo de apelación nº 360/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1069/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid.

2. - Mediante Providencia de 20 de febrero de 2007, se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, siendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 2 de marzo de 2007.

3. - El Procurador D. JOSÉ NÚÑEZ ARMENDÁRIZ, en nombre y representación de INMOBILIARIA BLASCO DE GARAY 64, S.A., D. Miguel y D. Victorio, presentó escritos ante esta Sala el día 9 de mayo de 2007, personándose en concepto de recurrente, al tiempo que el Procurador D. EMILIO GARCÍA GUILLÉN, en nombre y representación de BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A., presentó escrito el día 7 de marzo de 2007, personándose en concepto de parte recurrida .

4. - Por Providencia de fecha 24 de marzo de 2009, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 24 de abril de 2009, la parte recurrente muestra su oposición a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto entendiendo que deben ser admitidos los recursos interpuestos. Por la parte recurrida, se presentó escrito con fecha 23 de abril de 2009, mostrando igualmente su conformidad con las causas de inadmisión.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jose Almagro Nosete.

1. - Se interponen por la parte recurrente recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid con posterioridad a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible su sometimiento al régimen de recursos extraordinarios que ésta diseña, en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que se ejercitaba acción de reclamación de cantidad contra la mercantil demandada en liquidación y acumuladamente acción de responsabilidad del art. 262.5 de la LSA, por incumplimiento de la obligación de disolver la sociedad, al concurrir la causa prevista en el número 4º del art. 260.1 de la LSA, contra los otros codemandados, lo cual, conforme a la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado por razón de la cuantía con la consecuencia de que su acceso a la casación queda circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 que exige una cuantía superior a los 150.000 # para acceder a la casación, al ser reiterado, conocido y ajustado a los parámetros constitucionales (SSTC 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero ), el criterio de esta Sala sobre el carácter distinto y excluyente de los cauces de acceso a la casación.

   La parte recurrente preparó recurso de casación al amparo de los ordinales 2º y 3º del art. 477.2 de la LEC, alegando la vulneración del art. 7.1 del CC, 1258 CC, 57 del Código de Comercio, 7.2 del CC, 6.4 del CC, 260.4, 262 y 262.5 LSA y la doctrina de que nadie puede ir en contra de sus propios actos. Igualmente preparó recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 3º del art. 469 de la LEC 2000, alegando la infracción del art. 217 LEC .

   Encontrándonos en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, la vía adecuada para acceder a la casación es la del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, sin que quepa invocar el interés casacional al amparo del ordinal tercero del mismo precepto, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de las tres vías de acceso a la casación, previstas en el art. 477.2 LEC. Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación, el cauce del ordinal 2º es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía y ésta quedó fijada como superior a los 150.000# exigidos para el acceso a la casación.

   El escrito de interposición de la parte recurrente, en lo referente al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, se articula en torno a un único motivo en el que alega la infracción del art. 217 LEC, en relación con la carga de la prueba.

   El escrito de interposición, en cuanto al RECURSO DE CASACIÓN, se articula en dos motivos. En el motivo primero, alega la infracción del art. 7.1 del CC, sobre la buena fe, 1258 CC, 57 del Código de Comercio, 7.2 del CC, sobre el abuso del derecho y el uso antisocial del mismo, 6.4 del CC, sobre le fraude de ley y arts. 260.4, 262 y 262.5 LSA y la doctrina de que nadie puede ir en contra de sus propios actos. En el motivo segundo, se alega la infracción del art. 7 del CC, 1258 CC y 57 del Código de Comercio, arts. 260.4 y 262.5 LSA y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo emanada en torno a los mismos.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL. Dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º LEC .

   El recurso extraordinario por infracción procesal se fundamenta como motivo único en la infracción del art. 217 de la LEC, en relación con la carga de la prueba, alegando el recurrente que la sentencia recurrida, en contra de lo manifestado por la sentencia de instancia, que no existe falta de prueba y, por tanto, que el Banco Español de Crédito, se ha acreditado la existencia del crédito pues basta que la parte demandante haya aportado la documentación que de forma ordinaria se utiliza para instrumentar en el trafico mercantil el tipo de operaciones que motiva la reclamación. En este sentido, alega el recurrente que tales documentos en ningún momento han sido reconocidos por los demandados, siendo impugnados por estos y frente a ello nada ha hecho la actora, para acreditar la realidad y validez de los mismos. Así, pretender considerar probada sin más, la deuda a través de unos documentos impugnados por la parte demandada, supone invertir las reglas de la carga de la prueba que recoge el art. 217 de la LEC .

   En relación con las alegaciones antedichas de la parte recurrente, procede declarar el recurso carente de fundamento, en base a los siguientes argumentos: Dado el planteamiento del recurso conviene recordar que la Sentencia de esta Sala de fecha 26 de septiembre de 2008, recogiendo la doctrina establecida en la Sentencia de 12 de junio de 2007, resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en los siguientes términos: 1.- Para que se produzca la infracción del art. 1214 (actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal ; y d) que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material.

2. - No cabe aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho .Puede haber error patente o arbitrariedad incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba. 3.- El artículo 1214 del Código Civil (actual 217 de la LEC 2000 ) no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual caben citar como sentencias mas recientes las de 26 y 31 de mayo, 1 y 8 de junio de 2006, 21 julio 2006 y 2 marzo 2007 .

   Aplicadas tales doctrinas jurisprudenciales al presente caso resulta que el recurso extraordinario por infracción procesal formalizado, tal y como ya se anticipó, incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000, pues basta examinar la resolución recurrida para comprobar que ninguna alteración de la carga probatoria se ha producido porque el citado artículo 217 regula la distribución de la carga de la prueba (la llamada "regla de juicio") y sabido es que su aplicación procede en aquellos supuestos en que el tribunal considera que determinado hecho de carácter relevante no ha quedado probado; supuesto en que, atendiendo a las citadas reglas, habrá de determinar a cuál de las partes ha de perjudicar dicho vacío probatorio según las reglas que imponen la carga de la prueba a una o a otra. En el presente caso, no se ha aplicado indebidamente dicha carga en cuanto la Audiencia ha estimado acreditados por uno u otro medio los hechos que ha tenido en cuenta para dictar su resolución, pretendiéndose en definitiva por la parte recurrente, so pretexto de una alteración de la carga de la prueba, una revisión de todo el acervo probario, lo que no resulta admisible conforme a la reiterada doctrina de esta Sala que establece que la invocación de la alteración de la carga probatoria carece de eficacia cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida (SSTS 13-2-92, 27-2-92, 15-12-92, 16-2-93, 1-3-95, 15-5-95, 30-9-96, 22-2-97 y 18-7-97), que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos (SSTS 15-5-95 y 2-6-95 ).

3. - Seguidamente se procede al examen del RECURSO DE CASACIÓN, respecto del cual, en cuanto a los motivos primero y segundo alegados, incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que el recurso de casación implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto dicho recurso, por su función nomofiláctica (función del Tribunal Supremo consistente en depurar las normas legales fijando su correcta interpretación), tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la improcedencia de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi (fundamento de la decisión) resultaba soslayada en el mismo.

   Pues bien, la falta de ajuste a lo previsto en el art. 483.2.2º LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi (fundamento de la decisión), también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la " petición de principio " o de hacer " supuesto de la cuestión ", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del " ius litigatoris " (interés de las partes), de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   Conviene recordar en este punto que tales exigencias derivan de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir, en relación con los dos motivos alegados en que se articula el presente recurso de casación, que nos hallamos ante un supuesto de interposición defectuosa del recurso, ya que la parte recurrente pretende hacer valer en esta sede, a modo de tercera instancia, su concreta visión de los hechos al objeto de atribuirle las consecuencias que pretende en su escrito de contestación a la demanda. Así, el recurrente, en contra de lo establecido en la sentencia recurrida, reitera en su escrito de interposición del recurso sus argumentaciones en torno a los hechos, haciendo continua referencia a la prueba practicada y a la valoración que de la misma hace la sentencia de apelación, en concreto a la documental aportada por la actora. Del estudio de la sentencia recurrida, se deduce que la misma no ha incurrido en infracción de ninguno de los preceptos sustantivos alegados, sino que las conclusiones a las que llega, se derivan de la valoración probatoria que realiza, contraria a la que pretende el recurrente. En cuanto a la pretendida vulneración del art. 7.1 del CC, la sentencia recurrida, tras un análisis de los hechos y teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial relativa al mencionado precepto, acaba concluyendo que la aplicación de dicho articulo no encaja en el presupuesto exigido para su aplicación, pues: "...por más que hayan mediado estrechas relaciones entre el grupo BANESTO y el grupo DORNA, en el que podría incluirse la INMOBILIARIA BLASCO DE GARAY 64, S.A., ni consta que BANESTO haya formado parte del órgano de administración de la mencionada demandada ni que haya tenido el control efectivo del mismo cuando incurrió en causa de disolución. De modo que aunque la política inversora de BANESTO haya podido ser en un determinado momento de alto riesgo, ello no perjudica su derecho para tratar de recuperar el dinero que prestó..." (Fundamento de Derecho Quinto). En cuanto a la aplicación del art. 262.5 de la LSA, en el Fundamento de Derecho Cuarto, la Sentencia recurrida establece: "Con la reforma operada por la Ley 19/2005 de 14 de noviembre se ha incorporado una nueva premisa adicional para la aplicación de dicho precepto legal, cual es que la deuda de la sociedad deberá ser posterior al acaecimiento de la causa de disolución para que incurra el administrador en responsabilidad. Yerra, por tanto, la parte apelada cuando pretende sostener en su escrito justamente lo contrario...".

   En la medida que ello es así, la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, al pretender alterar la base fáctica de la sentencia. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ".

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno. 5.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN, interpuestos por la representación procesal de INMOBILIARIA BLASCO DE GARAY 64, S.A,

   D. Miguel y D. Victorio, contra la Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), en el rollo de apelación nº 360/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1069/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

   Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.