ATS 108/2009, 15 de Enero de 2009

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los tres motivos que coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. Se alega en primer lugar vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado aduciendo en síntesis la falta de veracidad del testimonio de la víctima, la ausencia de lesiones corporales, las modificaciones en su relato fáctico al relatar en sede judicial elementos no manifestados ante la Policía, concretamente la introducción por el acusado de los dedos en su vagina, la imposibilidad física de la comisión de los hechos de la forma que los describe al no resultar posible sujetar a la víctima, realizarle tocamientos y masturbarse el mismo tiempo, sosteniendo finalmente la posible existencia de una declaración inducida de la menor dirigida a agravar los hechos.

   En segundo lugar se aduce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reiterando en realidad argumentos esgrimidos en el ámbito del motivo que denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia, cuestionando la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia y solicitando la aplicación del principio "in dubio pro reo".

   Finalmente, si bien formalmente se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías sin indefensión por la ausencia de garantías procesales en la identificación del acusado, en realidad lo que se denuncia es infracción del derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa por haber denegado indebidamente el Tribunal de instancia la admisión y práctica de los siguientes medios de prueba: i) la aportación de un plano de la zona donde sucedieron los hechos para poder ubicarlos con exactitud y la forma en que sucedieron; ii) la presencia del forense para determinar la etiología del enrojecimiento vulvar que constató en la víctima y la posibilidad física de que sucediera la agresión de la forma que la describe.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 25/2008 y 128/2008 ). Por otra parte, es jurisprudencia reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, adoptándose como parámetros para evaluar su validez a tal efecto: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio (SSTS 178/2008 y 317/2008 ).

   El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma (SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria (SSTS 67/2008 y 128/2008 ).

   Finalmente, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 74/2007 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: i) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; ii) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, iii) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

3. A efectos de una mayor claridad expositiva, procede recordar en primer lugar el contenido del "factum", el cual relata que sobre las 15.10 h. del día 9 de enero de 2007, en la ciudad de Sevilla, el acusado abordó con su vehículo a una menor cuando regresaba del colegio a su casa y tras conseguir encajonarla entre un muro y cubos de basura la agarró fuertemente por el brazo izquierdo y guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, tras decirle que "estaba muy buena", le metió la mano por debajo de la braga introduciéndole el dedo en el interior de la vagina, sacándose asimismo el pene y comenzando a masturbarse. Asimismo forzó a la menor hasta conseguir darle un beso en la boca y antes de marcharse, al negarse la menor a darle un beso, la forzó nuevamente hasta conseguirlo, diciéndole que como dijese algo la iba a matar. Tras suceder los hechos la menor se encuentra en tratamiento psicológico, temiendo salir a la calle y a los hombres.

   En el fundamento de derecho tercero de la resolución impugnada explica la Audiencia el resultado de los medios de prueba en los que basa su convicción:

   i) La declaración de la víctima, efectuada tanto en el Juzgado de Instrucción como en el plenario, la cual estima coherentes y persistentes en sus elementos fundamentales, narrando en ambas ocasiones que el acusado la fuerza y la intimidación utilizada por el acusado para introducirle el dedo en la vagina y como se masturbaba. Asimismo reconoció al acusado como el autor de los hechos tanto en sede policial como ante el Juzgado de Instrucción y en el plenario, ofreciendo datos sobre el vehículo que llevaba concretamente que se trataba de un Citroen Xara gris claro plateado monovolumen con número de matrícula ...., así como sobre el acusado, describiéndolo como un varón de uno 40 años, moreno y que vestia pantalón de mono azul.

   ii) La documental acreditativa de que el acusado tiene un vehículo Citroen Xara con matrícula ....RRR así como de que sólo existen 23 Citroen Xara color gris metálico matriculados en el año 2006, de los cuales únicamente 3 se han matriculado en la provincia de Sevilla, entre ellos el del acusado.

   iii) La pericial acreditativa de que la víctima, al ser reconocida, presentaba un enrojecimiento vulvar inespecífico.

   iv) La declaración del acusado, en la cual se observan contradicciones ya que inicialmente en Comisaría, afirmó que el día de los hechos había estado todo el día en trabajando en la localidad de La Algaba" y que había comido allí con su compañero de trabajo, rectificando ante el Juez de Instrucción al manifestar que había comido sólo y explicando en el plenario las razones por las que había comido solo ese día contra la costumbre habitual de comer con sus compañeros de trabajo.

   v) La declaración testifical de un compañero de trabajo del acusado, quien manifestó que aquél le llevó el día de autos en su vehículo Citroen Xara hasta las cercanías del bar donde iba a comer mientras que aquél continuó su marcha, lo que contrasta con el hecho de que para comer en esa zona habitualmente iban andando desde el lugar de trabajo, indicando asimismo que ese día el acusado no se incorporó al trabajo a las 15.00 h., en el turno vespertino sino más tarde.

   Por tanto, las premisas sobre las que la Audiencia construye su juicio de inferencia son las siguientes:

   i) Una menor denuncia una agresión sexual acaecida en Sevilla consistente en tocamientos, introducción de dedos en vagina y besos indicando las características del autor y del vehículo en el que viajaba.

   ii) El acusado tiene un vehículo de la misma marca y tipo del que indica la víctima, coincidiendo los números de matrícula con los aportados con aquélla, si bien con diferencias en el orden, así como el color y tipo de pantalón que vestía el hoy recurrente.

   iii) La víctima reconoció al acusado, al que de nada conocía anteriormente, tanto ante la Policía como ante el Juez de Instrucción y el plenario como el autor de los hechos.

   iv) El acusado ofrece distintas versiones de los hechos a lo largo de la causa, apreciando la Audiencia con la inmediación que otorga el plenario que la justificación que de ello ofrece es confusa y deshilachada, denotando poco convencimiento.

   v) El acusado cambió sus hábitos el día de autos no yendo a comer con sus compañeros, marchándose en coche de su lugar de trabajo y regresando con retraso para incorporarse al turno de tarde.

   vi) La víctima presenta un enrojecimiento en zona vulvar compatible con la dinámica comisiva que relata.

   Por tanto, no resulta, en modo alguno, censurable la valoración que el Tribunal "a quo" lleva a cabo en su sentencia ya que la misma se asienta en una motivación suficiente del material probatorio disponible y plenamente lógica y razonable en su argumentación, para fundamentar la convicción de quienes gozaron del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas, no apreciándose infracción alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado y careciendo de fundamento alegar vulneración del principio "in dubio pro reo" por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso.

   En cuanto a la queja planteada por infracción del derecho a la presunción de inocencia, el recurrente pretende, en realidad una distinta valoración de estos elementos probatorios, lo que supone confundir la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva con la disconformidad de aquella con la valoración de la prueba efectuada por la Sala, olvidando que cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente no pueden entenderse vulnerados aquellos derechos, pues la presunción que sólo lo es con el carácter de "iuris tantum", queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador. En cualquier caso, no solamente se constata que la Audiencia ha dado respuestas a todas las cuestiones planteadas y que la motivación de la sentencia se ajusta a los parámetros de racionalidad y suficiencia exigibles, permitiendo su impugnación, como es el caso, sin que por la parte recurrente se especifique en qué sentido le habría causado indefensión la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que aduce.

   Finalmente, respecto a la infracción del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, la inadmision de los medios propuestos por la defensa que menciona en su recurso se ajusta a Derecho a tenor de la irrelevancia de los mismos para modificar el sentido del fallo teniendo en cuenta los extremos que con su práctica se pretendía acreditar ya que, por una parte, ni se observa inconcreción con respecto al lugar en que sucedieron los hechos, ni la determinación del lugar exacto en que sucedieron constituye un elemento del tipo por el que se condena ni se alcanza a entender la trascendencia de saber donde se encontraban unos contenedores de basura para establecer la dinámica comisiva. Y por otra parte, ni la presencia del forense en el plenario hubiera podido aportar dato alguno sobre la etiología del enrojecimiento vulvar que constata ya que, como concluye en su informe, la causa es inespecífica, correspondiendo al Tribunal su determinación y trascendencia a la vista del resultado global de la prueba practicada, quedando extramuros de su función la de ilustrar al tribunal mediante hipótesis sobre aspectos que en absoluto precisan de conocimientos específicos para su determinación como, en este caso, si desde su posición sentada en el vehículo el acusado pudo efectuar tocamientos a la víctima y masturbarse a la vez.

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al resultar de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo restante denuncia error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega, por una parte, que yerra el Tribunal de instancia al valorar la denuncia, declaración de la víctima, del acusado y el informe pericial en el que no se aprecian lesiones ni en el brazo ni en la vagina de la perjudicada.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

3. Con relación a la denuncia, así como a las declaraciones testificales y del acusado, la inadmisibilidad del motivo planteado deriva del hecho de que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, tanto el atestado como las citadas declaraciones carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 25/2008 o 171/2008 ).

Por otra parte, sobre el valor procesal de los informes periciales en los que se apoya la impugnación, procede recordar que, según pacífica jurisprudencia de esta Sala (SSTS 209/2008 y 338/2008 ) se admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: i) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o ii) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso. Con base en dichos criterios, la inviabilidad de la queja planteada es consecuencia, por una parte, de la inexistencia de contradicción entre el contenido del informe designado y el del "factum" ya que en éste no se afirma que la víctima haya sufrido lesiones en brazo o genitales; por otra parte, de la falta de literosuficiencia del citado informe de que la inexistencia de lesiones en la víctima no es un hecho indubitadamente excluyente de la realidad de los hechos denunciados, máxime habida cuenta de la abundante prueba incriminatoria concurrente, entre la que se ha de incluir el enrojecimiento vaginal constatado por el forense que, si bien inespecificado por aquél, resulta etiológicamente compatible con la fricción producida por la introducción de dedos en la vagina de la perjudicada. En realidad, lo que plantea el recurrente a través de los argumentos que desarrolla a lo largo del motivo es una revisión de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, pretensión ajena a la vía casacional elegida y que provoca de por sí la falta de prosperabilidad del motivo.

Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha dictar la siguiente: