ATS, 28 de Abril de 2009

1. - La representación procesal de la entidad mercantil "PROINCYVEN S.L EN LIQUIDACIÓN", presentó el día 20 de diciembre de 2006 escrito de interposición del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, con fecha 19 de octubre de 2006, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), en el rollo de apelación nº 142/06, dimanante de los autos de quiebra voluntaria nº 266/2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Leganés.

2. - Mediante Providencia de 22 de diciembre de 2006 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes.

3. - El Procurador Don Ignacio Batllo Ripoll en nombre y representación de la entidad mercantil "PROINCYVEN S.L. EN LIQUIDACIÓN", presentó escrito ante esta Sala el día 2 de febrero de 2007, personándose en concepto de recurrente . La parte recurrida no ha comparecido ante esta Sala. Es interviniente el Ministerio Fiscal.

4. - Por Providencia de fecha 20 de enero de 2009 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas, y al Ministerio Fiscal.

5. - La parte recurrente, no ha formulado alegaciones en este trámite. El Ministerio Fiscal, mediante escrito presentado el 23 de marzo de 2009, interesaba la inadmisión del recurso de casación y del extraordinario por infracción procesal, interpuestos.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. José Almagro Nosete, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2006, dictada por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dicho recurso tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en pieza de calificación de la quiebra.

   La parte recurrente preparó conjuntamente recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando que la cuantía del procedimiento era superior a los 150.000 euros, citando como preceptos infringidos los arts. 1017 y 1143 del Código de Comercio de 1829 y los arts. 891, 889, 887, del Código de Comercio de 1885, así como los arts. 1383, 1384 y 1385 de la LEC 1881 y también se fundamenta en el ordinal 3º del art. 477.2, por tratarse de una Sentencia que presenta interés casacional al haber recaido en un procedimiento seguido por razón de la materia, alegándose en este supuesto la infracción de los arts. 1139, 1142 y 1143 del Código de Comercio de 1829 y los arts. 1383, 1384 y 1385 de la LEC de 1881, citando como doctrina jurisprudencial contradictoria en que se funda el interés casacional, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28/6/1906, 15/11/1929, 30/11/1929, 3/1/1903, 9/3/1957, 22/12/1970, que declaran que la Ley no concede al informe del Comisario valor probatorio que se imponga al criterio judicial, citaba también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12/12/1977, en cuanto que la Sentencia recurrida sólo debería haber valorado la prueba del promotor Fiscal y de la quebrada, nunca la del Comisario, reseñándose también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sección 4ª, de fecha 11 de enero de 2002, que declara que la carga de la prueba corresponde en caso de falta de Exposición de la Sindicatura, al Ministerio Fiscal . Igualmente preparó recurso extraordinario por infracción procesal fundamentándolo en el art. 469.1.3º y 4º, todo ello en relación con lo Dispuesto en la Disposición Final Decimosexta 1 de la LEC.

2. - La decisión del recurso pasa, ante todo, de la misma manera que se hizo en los Autos de fecha 11 de noviembre de 2008, en recursos 1183/2006 y 1291/2006, por traer a la vista el régimen jurídico de los recursos extraordinarios al que quedan sometidas las resoluciones dictadas en procedimientos concursales, una vez ha entrado en vigor la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, lo que tuvo lugar el día primero de septiembre de 2004, tal y como se indica en su Disposición Final trigésimo quinta .

   La Disposición transitoria primera de la Ley 22/2003, Concursal, establece que los procedimientos de concurso de acreedores, quiebra, quita y espera y suspensión de pagos que se encuentren en tramitación a la entrada en vigor de la misma continuarán rigiéndose hasta su conclusión por el derecho anterior, sin más excepciones que las contenidas en la misma norma de derecho transitorio. Conforme a lo indicado en su apartado quinto, las resoluciones que se dicten con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley serán recurribles con arreglo a las especialidades previstas en el artículo 197 . Este artículo en el apartado el sexto dispone que cabrá recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con los criterios de admisión previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil -lo que rectamente debe interpretarse como conformidad con los presupuestos y requisitos de recurribilidad establecidos en ella y con los criterios interpretativos de esta Sala, que han pasado ha formar parte de la normativa de los recursos extraordinarios, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 108/2003, de 2 de junio -, contra las sentencias dictadas por las Audiencias relativas a la aprobación o cumplimiento del convenio, a la calificación o conclusión del concurso, o que resuelvan acciones de las comprendidas en las secciones tercera y cuarta, cuyo respectivo ámbito material viene determinado por el art. 183-3º y 4º de la Ley Concursal .

   Tratándose, pues, de una sentencia relativa a la calificación de la quiebra, constituye una resolución recurrible en casación, conforme a lo dispuesto en el art. 197.6 de la Ley Concursal ; lo que no quiere decir que tenga expedito el acceso al recurso, pues es preciso que, como se ha expuesto, concurran los presupuestos y requisitos a los que la Ley de Enjuiciamiento Civil subordina la preparación del recurso, que ha de intentarse por la vía del interés casacional que contempla el ordinal tercero del art. 477.2 LEC, siendo ésta la única vía de acceso al recurso cuando se trata de recurrir en casación una sentencia dictada en un procedimiento sustanciado, como aquí sucede, por razón de su materia, según el reiterado y sin duda conocido criterio interpretativo de esta Sala que, además de haber pasado a formar parte de la regulación del recurso de casación, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 108/2003, ha merecido el respaldo de éste tras haber superado con éxito en diversas ocasiones el examen de su corrección constitucional de acuerdo con el canon de la razonabilidad y exclusión de la arbitrariedad y del error patente (AATC 191/2004, 206/2004 y 208/2004, y SSTC 150/2004, 164/2004 y 167/2004 ). Que la impugnada es una sentencia dictada en un proceso sustanciado por razón de la materia queda fuera de toda duda a la vista de lo dispuesto en el artículo 1385 de la LEC de 1881, que remite a los trámites del procedimiento previsto para los incidentes en los artículos 741 y siguientes de la misma Ley ; del mismo modo que, una vez en vigor la LEC 1/2000, y por imperativo de la regla 1ª del apartado primero de su Disposición Derogatoria Única, todos los incidentes surgidos en el seno de los procedimientos concursales desde la vigencia de la LEC hasta la entrada en vigor de la Ley Concursal se han de regir por los trámites establecidos para los incidentes en los artículos 387 y siguientes, encontrándose también el procedimiento determinado por el objeto del incidente. Y de la misma forma, la proyección del régimen procedimental establecido en la Ley Concursal a la situación de intertemporalidad contemplada ha de conducir indefectiblemente a la conclusión de que se trata de la impugnación de una sentencia recaída en un procedimiento sustanciado por razón de su materia, al quedar sometida la calificación del concurso al trámite del incidente concursal (art. 171.1 LC ), procedimiento que el legislador ha configurado, además, como "tipo" dentro del concurso (cfr. art. 192 ), tal y como ya se ha recogido en Autos de esta Sala de fechas 21 de junio de 2005 y 9 de mayo de 2006, en recursos 487/2005 y 88/2006 .

3. - Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, resulta inadecuado por cuanto habiéndose sustanciado el procedimiento por razón de la materia el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, esto es, acreditando la existencia de interés casacional, utilizándose de forma inapropiada en el escrito de preparación el cauce del ordinal segundo del referido art. 477.2, pues la circunstancia de que el valor económico de un pleito, seguido por razón de la materia, exceda del límite fijado por la LEC para acceder a la casación en absoluto supone que pueda prescindirse de la acreditación del "interés casacional", como presupuesto de recurribilidad, ni, por ende, invocar en la preparación al art. 477.2-2º LEC 2000, siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el "interés casacional".

   No obstante, utilizado también en el escrito de preparación el cauce del interés casacional para acceder a la casación resulta que dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

4. - Partiendo de lo expuesto, el RECURSO DE CASACIÓN, en relación con las infracciones alegadas esto es, los arts. 1139, 1142 y 1143 del Código de Comercio de 1829 y los arts. 1383, 1384 y 1385 de la LEC de 1881, en cuanto al valor probatorio del informe del Comisario, incurre en la causa de inadmisión prevista, en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 477.1 de la misma Ley, esto es de preparación defectuosa del recurso de casación al plantearse a través del mismo cuestiones que exceden de su ámbito, a este respecto han de tenerse en cuenta los criterios de esta Sala en referencia al ámbito material de los recursos extraordinarios que diseña la nueva ley de procedimiento, que, delimitando dicho ámbito, y concretando a su vez el ámbito del interés casacional que opera como presupuesto de recurribilidad en casación, ha circunscrito este recurso al examen de la corrección jurídica de las normas referidas al fondo del asunto, esto es, a la cuestión sustantiva o material que constituye el objeto del proceso, según es inherente a su función nomofiláctica, por lo que las cuestiones procesales corresponden al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal. Por lo tanto, en modo alguno puede basarse el "interés casacional" en jurisprudencia o normas relativas a temas de naturaleza adjetiva, conforme se desprende de los claros términos del art. 477.3 de la LEC y lo corrobora la propia Disposición final decimosexta al regular el régimen provisional, que no permite presentar el recurso extraordinario, sin formular el de casación, frente a las resoluciones recurribles del número 3º del art. 477.2, por la obvia razón de que el "interés casacional" ha de versar sobre el objeto del proceso y no sobre éste mismo, de manera que no habiendo justificado la parte recurrente el interés casacional alegado y que constituye presupuesto de recurribilidad de la Sentencia impugnada conforme se ha expuesto, en cuanto que se ha limitado en el escrito preparatorio a alegar la doctrina jurisprudencial que se considera infringida por la Sentencia recurrida, referida a cuestiones procesales como son el valor probatorio del informe del Comisario, y la carga de la prueba que corresponde en caso de falta de Exposición de la Sindicatura al Ministerio Fiscal, cuestiones se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados. En aplicación de tales criterios el recurso de casación en cuanto al valor probatorio del informe del Comisario, y la carga de la prueba, tales infracciones deberán denunciarse, en su caso, a través del cauce del recurso extraordinario por infracción procesal, sin que pueda eludirse este nuevo sistema de recursos y la regla 2ª del apartado uno de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación, tal y como se ha indicado en Autos de esta Sala, entre otros, los de fechas 27 de marzo de 2007, recurso 1431/2004, 3 de mayo de 2007, recurso 2037/2004 y 10 de julio de 2007, recurso 2264/2005 .

   Además, se hace preciso señalar que la ley adjetiva es de naturaleza meramente instrumental, por ello se limita a establecer los cauces para la denuncia de la infracción de normas sustantivas, uno de ellos es precisamente el recurso de casación, cuyo ámbito, como antes se dijo, está circunscrito al control de la interpretación y aplicación del derecho material, y, por ello, el "interés casacional" nunca puede basarse en jurisprudencia o normas relativas a "cuestiones procesales".

5. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . A este respecto, conviene advertir que el vigente régimen de recursos extraordinarios es el regulado en el marco de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no en su articulado, sino en la Disposición final decimosexta, que establece un sistema provisional entretanto no se atribuya competencia a los Tribunales Superiores de Justicia, estando declarada la inaplicabilidad de artículos como el 468, lo que excluye de impugnación a los Autos (Disposición decimosexta apdo. dos ), y no se permite la presentación autónoma del recurso por infracción procesal mas que en los casos 1º y 2º del art. 477.2, pero sin que tal ámbito -lo mismo que la denegación preparatoria- vulnere el art. 24 de la Constitución, pues tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación y por infracción procesal, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad (SSTC 37/88, 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal (SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales (SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente (SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores (SSTC 3/83, 294/94, 23/99 y 201/2001 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden (SSTC 19/81, 69/84, 43/85, 6/86, 118/87, 57/88, 124/88, 216/89, 154/92, 55/95, 104/97, 213/98, 216/98, 108/2000 y 22/2002 ), ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador (SSTC 8/1998, 115/1999, 122/1999, 108/2000, 158/2000, 252/2000, 3/2001 y 13/2002 ).

6. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno y sin que proceda imposición de costas.

7. - Asimismo, ante la incomparecencia de la parte recurrida ante esta Sala, procede que la notificación de la presente resolución a la misma se lleve a cabo por la Audiencia Provincial a través del Procurador que ostente su representación en el rollo de apelación.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil "PROINCYVEN S.L. EN LIQUIDACIÓN", contra la Sentencia dictada, con fecha 19 de octubre de 2006, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), en el rollo de apelación nº 142/2006, dimanante de los autos de quiebra voluntaria nº 266/2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Leganés

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia que notificará la presente resolución a la parte recurrida, llevándose a cabo la notificación por este Tribunal a la parte recurrente comparecida, así como al Ministerio Fiscal .

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.