ATS 951/2009, 7 de Mayo de 2009

Por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 4/2008,

dimanante de Sumario 1/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Coria, se dictó sentencia de fecha 5 de diciembre 2008, en la que se condenó "a Jose Augusto, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercarse a Anibal, a Esperanza y a Nicolasa, a una distancia inferior a 500 metros durante quince años, y de comunicación por cualquier medio durante el mismo tiempo; por el delito de amenaza grave con la agravante de parentesco, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercarse a Esperanza y a Nicolasa, a una distancia inferior a 500 metros durante quince años, y de comunicación por cualquier medio durante siete años. Se imponen las costas causadas en este procedimiento incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Nicolasa en la cantidad de 125 #, cantidad que devengará el interés correspondiente desde la fecha de este resolución hasta su total pago." .

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Jose Augusto, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Luna Sierra. El recurrente, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española. 2) Infracción de ley conforme al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 138 y 16 del Código Penal. 3 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por debida aplicación del art.

21.2 en relación con el art. 20.2 y alternativamente la aplicación de art. 21.1 en relación con el art. 21.6 del Código Penal. 4 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 62 y 66 del Código Penal. 5 ) Infracción de ley conforme al art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba. 6 ) Quebrantamiento de forma conforme al art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por contradicción en los hechos probados. 7 ) Quebrantamiento de forma conforme al art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incongruencia omisiva.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

A) Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española por falta de prueba de cargo.

2. Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS nº 512/2008 de 17-7, la nº 508/2007 de 13-6, o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración testifical de las víctimas de los hechos; Esperanza afirma como el recurrente intentaba volver con ella, y ante su negativa, se dirigió a casa de su suegra, donde se encontraba ésta y sus hijos, portando una maza y una escopeta. Su hijo Anibal afirma que comenzó a golpear con la maza la puerta para entrar, al no ceder, rompió el cristal para poder acceder al cerrojo, por lo que comenzó a tirarle objetos, mientras el recurrente les decía que llamaran a la Guardia Civil que los iba a matar. Como no conseguía abrir la puerta introdujo la escopeta por la puerta y efectuó un disparo; Anibal dejó de lanzar objetos por lo que el recurrente consiguió abrir la puerta, ante ello, su hijo se abalanzó sobre él, cogiendo Esperanza la escopeta. Posteriormente acudieron los agentes de la Guardia Civil y separaron a ambos deteniendo al recurrente. 2) Los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el juicio en relación con la prueba pericial del arma indican que el tiro se efectuó cuando el recurrente estaba en la puerta, y dió en un lugar muy próximo al que se encontraba su hijo arrojando objetos (entre el marco de la puerta y la pared, a una altura entre 1,30 y 1,40 cm); señalan como después del primer disparo la escopeta se atascó. El arma iba cargada no con balas sino con cartuchos de postas con lo que el daño seria mucho mayor que una bala.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente intentó acabar con la vida de su hijo al disparar al interior de la vivienda donde éste se encontraba.

En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 138 y 16 del Código Penal .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. El recurrente afirma que su intención no era la de matar a su hijo sino la de suicidarse en presencia de su familia, y que el disparo se produjo cuando se encontraba forcejando con él en el suelo. El recurrente modifica el relato de hechos probados, es decir, introduce una serie de valoraciones probatorias para afirmar lo indicado anteriormente. Sin embargo, el presente motivo casacional obliga a comprobar la subsunción de los hechos en el delito de homicidio intentado de los arts. 138 y 16 del Código Penal, y sobre esta cuestión se estima que la calificación del Tribunal de instancia es correcta por cuanto se aprecia en los hechos la intención homicida del recurrente al señalar los hechos como éste introduce la escopeta por la puerta y dispara un tiro con un cartucho de 9 mm en dirección a donde había observado que se movía su hijo, con finalidad de matarlo, si bien impactó en el marco de la puerta a una altura de 1.30-1,50 cm. De esta forma, los hechos probados deben ser calificados como homicidio en grado de tentativa porque en los hechos se aprecia una actitud claramente homicida como así hizo el Tribunal "a quo". No existe pues, infracción de ley por indebida aplicación de estos preceptos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por debida aplicación del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 y alternativamente la aplicación de art. 21.1 en relación con el art. 21.6 del Código Penal .

2. Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el anterior razonamiento jurídico punto B).

   La doctrina jurisprudencial sobre la embriaguez viene resumida en la sentencia del Tribunal Supremo de 25-4-2002 : "La consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones:

   1. La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.2 ). b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas (art. 21.1 ). c) Si no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal . d) La atenuante del art. 21.6, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (STS 1.672/1.999, de 24 de noviembre )."

3. Los hechos probados no describen una situación de alteración psíquica del recurrente motivada por el consumo de alcohol, por lo que no procede la estimación del motivo conforme al cauce casacional indicado. El recurrente vuelve a introducir valoraciones probatorias sobre la presencia de la embriaguez durante la ejecución de los hechos. A este respecto, el propio Tribunal de instancia considera que el recurrente actuó con plenas facultades mentales, no alteradas por el consumo alcohólico, y ello en atención a que la condición de alcohólico no se apreció por los médicos forenses; el recurrente fue llevado al centro de salud tras los hechos una hora después de ocurrir y no se recoge por los facultativos que se apreciara ningún síntoma de consumo alcohólico; y siendo significativo que los agentes de la Guardia Civil le acompañaran a su domicilio a recoger sus armas y documentación, y el recurrente se las entregó, sabiendo perfectamente dónde las tenía. El dueño del bar donde acudía el recurrente habitualmente indica que había tomado algo de alcohol ese día, pero ello no es suficiente para acreditar la existencia de una influencia alcohólica que alterara sus facultades intelectivas y volitivas.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 62 y 66 del Código Penal .

2. Como señala la Jurisprudencia de esta Sala, Sentencias de 22 de octubre de 2001 y 9 de septiembre de 2003, el artículo 66.1º del Código Penal - artículo 72 tras la reforma del texto punitivo por Ley Orgánica 15/2003 - ha concretado el mandato constitucional general contenido en el art. 120.3 de la Constitución Española, imponiendo a los jueces y tribunales el deber específico de motivar la pena que se debe aplicar al autor del delito. De esta manera el legislador ha dejado claro que la determinación de la pena es también una cuestión de derecho, sometida, por lo tanto, al control del tribunal del recurso".

   Por su parte nuestra sentencia nº 28/2009, de 23 de enero, entiende que se debe seguir la teoría mixta, para determinar la tentativa dado que el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y que la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito

3. El recurrente afirma que la pena debía de haber sido reducida en dos grados no existiendo suficiente motivación respecto a la reducción de un solo grado debido a la calificación de tentativa.

   La sentencia impone al recurrente la pena de ocho años de prisión por el delito de homicidio en tentativa con la agravante de parentesco y dos años de prisión por amenaza grave con la misma agravante. El Tribunal explica las razones de esta pena en el fundamento de derecho noveno dado que el riesgo producido fue importante, y aunque no lesionó al ofendido, el arma venía preparada para efectuar más disparos. Resulta correcta y proporcionada la pena impuesta en atención a que la acción del autor de los hechos finalizó con un disparo, dirigido al lugar dónde se encontraba su hijo. Es decir, según el plan del autor, la acción del recurrente finalizó con el disparo, y la objetivación del hecho se determina con el resultado del disparo, disparo que dio en el lugar en dónde se encontraba la víctima produciendo daños en el marco de la puerta a una altura donde se situaría el cuerpo de ésta. Con lo cual, existe tentativa y no existe infracción de ley por la rebaja en un grado conforme a los arts. 62 y 66 del Código Penal dada la peligrosidad para la vida e integridad generada con la acción del recurrente. Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba pericial sobre el disparo del arma y la condición de alcohólico del recurrente.

2. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas (STS 3-4-2002, 25-5-1999, entre otras muchas).

3. El recurrente cuestiona el informe sobre el disparo del arma elaborado por los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el acto del juicio. Para que sea estimado el motivo es necesario que el Tribunal se haya separado inmotivadamente de dicho informe. El recurrente extrae determinados pasajes del informe pericial balístico que obra en los folios 115 a 126, y 292 y 293 en los que según éste se afirma que el disparo se efectuó sin intención homicida.

En el folio 292 se indica como el disparo se efectuó conscientemente hacia los moradores de la vivienda, de una forma rápida e instintiva propia de los cazadores (el recurrente lo era). En el folio 119 se indica como conclusión que el disparo se efectuó en una posición forzada, no habitual, no produciéndose ningún disparo más. En el folio 117 se llega a la conclusión de que es indudable la intencionalidad del agresor de efectuar un disparo, y no sólo uno, dado que en el alojamiento del cargador de la escopeta existían cuatro cartuchos, y, a continuación se añade que el disparo se podría haber efectuado de forma forzada, o casual. Ahora bien, esta última manifestación no es concluyente ya que utiliza la fórmula condicional y no es una conclusión del informe, sino una apreciación relativa al momento en que se realiza el disparo en atención a que, y como luego viene diciendo el texto del informe, se dispara el arma mientras intentaba abrir la puerta. El Tribunal no se separa de las conclusiones periciales de forma inmotivada ya que como hemos visto en el primer y segundo razonamiento jurídico, y a ellos nos remitimos, existen pruebas concluyentes que determinan la intención homicida del recurrente, en especial, la declaración testifical de su hijo y el resultado del disparo efectuado.

En relación con los informes médicos sobre el consumo de alcohol, se alega la presencia de un error de valoración en los folios 362, 388 363 y 364. En dicha información pericial se indica que el recurrente presenta un patrón de abuso del alcohol, pero seguidamente se señala que no se tiene datos objetivos que nos permitan determinar el estado del informado en el momento de los hechos, no detectándose alteraciones psicopatológicas ni deterioro cognitivo alguno (folio 364). El Tribunal no se separa de las conclusiones médicas al declarar que no existe afectación de las facultades mentales del recurrente debido al consumo de alcohol.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

A) Se alega quebrantamiento de forma conforme al art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por contradicción en los hechos probados.

2. La STS 13-9-2004 indica: "Una jurisprudencia consolidada de este Tribunal exige, para la apreciación del quebrantamiento de forma que aquí se denuncia: a) que la contradicción sea manifiesta e insubsanable; b) que sea gramatical e interna (de modo que, al existir en el ""factum"" términos incompatibles y anularse recíprocamente, dejen vacío el relato fáctico o privado de algún extremo esencial para la calificación jurídica del hecho enjuiciado); y c) que sea causal respecto del fallo (v. ad exemplum, la STS de 18 de julio de 2000 ).

3. Se afirma que existe contradicción en los hechos porque no se hace constar que el acusado iba ebrio, si bien en el fundamento de derecho sexto se indica que el acusado no iba normal y se reconoce que había tomado algo de alcohol. La contradicción alegada deber limitarse a los hechos probados no entre éstos y los fundamentos de derecho como indica el recurrente, es decir, no existe contradicción interna en los hechos por lo que el motivo debe ser desestimado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) se alega quebrantamiento de forma conforme al art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incongruencia omisiva.

2. La doctrina de esta Sala (SSTS 10-6-2004,10-1-2005 ) sobre incongruencia omisiva, se resume en las siguientes exigencias: 1.- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2.- Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita). 3.- Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (STS 22-2-02 ).

3. Señala el recurrente que el Tribunal de instancia no resuelve ni se pronuncia sobre la eximente y/o atenuante del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 y alternativamente la aplicación de art. 21.1 en relación con el art. 21.6 del Código Penal en relación con la embriaguez del recurrente.

La cuestión relativa a la no apreciación de la atenuante/eximente debido al consumo de sustancias alcohólicas fue analizada extensamente por el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, en el que se señala expresamente que no se aprecia una modificación de las facultades del acusado. Con lo cual no existe incongruencia omisiva, ya que se resolvió la cuestión jurídica planteada que fue desestimada por el Tribunal sentenciador, negando cualquier afectación de la capacidad del recurrente, de manera que no estimó concurrente el presupuesto fundamental para apreciar una eximente completa o incompleta o una circunstancia atenuante.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: