ATS 795/2009, 16 de Abril de 2009

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª), en el rollo de Sala nº 36/2.007,

dimanante del Procedimiento Abreviado nº 126/1997 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, se dictó sentencia de fecha 22 de julio de 2.008, en la que se condenó a Genaro como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de cuatro años de prisión y multa de novecientos euros con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga, efectos y dinero ocupados al acusado, y al pago de la cuarta parte de las costas procesales.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Genaro, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Dª. Francisco José Abajo Abril, invocando los siguientes motivos: el primer motivo se formula al amparo del art. 851.1 de la LECrim por predeterminación del fallo; el segundo motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrm por infracción de los arts. 368, 374 y 377 del CP ; el tercer motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del precepto penal que recoge la institución de la prescripción; el cuarto motivo se formula al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba; el quinto motivo se formula al amparo del art.

5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia, porque la prueba de autos no tiene entidad suficiente para acreditar que el acusado es responsable de los hechos de que se le acusa; y el último motivo se formula al amparo del art.

5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 851.1 de la LECrim por predeterminación del fallo.

1. Alega el recurrente que en el relato de hechos probados se consignan expresiones que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo; pero en el desarrollo del motivo lo que se afirma es que "no puede entenderse como probado y así reflejar en sentencia los conceptos jurídicos aludidos en este motivo".

2. El vicio denunciado pasa en síntesis por sustituir la descripción histórica de los hechos por su definición técnico-jurídica, de forma que no se trata tanto de omitir las expresiones empleadas por el Legislador en la definición de los tipos penales, la mayoría de ellas de uso común, sino de emplear conceptos jurídicos haciendo abstracción de su contenido histórico (por ejemplo, emplear el concepto intimidación sin describir en que consistió la misma) (STS 23-11-04 ).

3. El motivo resalta las siguientes expresiones del factum "su domicilio", "estupefaciente", "venta", "destinada a la venta ilícita", "8.000 pesetas", "obtenido de operaciones de tráfico de estupefacientes". Y se argumenta en orden a que no hay prueba de que el acusado se dedicara a la venta de sustancias o que el dinero que llevaba tuviera un origen ilícito.

Las expresiones acotadas no responden al concepto jurisprudencial de predeterminación del fallo en la medida que integran la descripción de los hechos sucedidos y no su síntesis o expresión técnico-jurídica asequible solamente a expertos en derecho, sin que además el motivo denuncie en realidad tal circunstancia sino que discrepa del propio contenido del hecho probado como tal lo que es ajeno al vicio formal invocado.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrm . por infracción de los arts. 368, 374 y 377 del CP .

1. Efectúa el recurrente una serie de consideraciones acerca de que no están acreditados los elementos del tipo, así se dice que alojarse en la misma pensión que los otros acusados o ser visto en su compañía no acredita que el recurrente participara en la venta de sustancias, y que no cabe su condena apoyada en el hallazgo de droga en la habitación que compartía con otra persona.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio (STS 13-4-04 ).

3. Y el hecho probado dice que el recurrente estaba siendo investigado junto con otros individuos por su posible vinculación con la venta de drogas a presuntos toxicómanos en la calle San Francisco de Bilbao y fruto del dispositivo policial comprobaron como, entre otros, participaba de lo que parecía eran presuntas transacciones de droga por dinero así como que tenía su domicilio en una pensión desde donde se abastecía de sustancia estupefaciente para luego proceder a su venta en los alrededores, y efectuado el registro pertinente se ocuparon en la habitación del acusado 37 envoltorios -9, 973 gramos- de heroína con riqueza del 9,2% ocultos en el relleno de una silla, y una bolsa de plástico con otros 8 envoltorios -3,923 gramos- de la misma sustancia con igual riqueza y unas tijeras, un mechero y un rollo de cinta aislante verde; la sustancia iba a ser destinada a la venta a terceros y en el momento de su detención el acusado portaba 8000 pesetas obtenidas de operaciones de tráfico de estupefacientes.

Y este relato describe por tanto cómo el acusado poseía heroína destinada a la venta lo que constituye un supuesto típico previsto en el art. 368 del CP que, por tanto, ha sido correctamente aplicado.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del precepto penal que recoge la institución de la prescripción.

1. Alega el recurrente que han transcurrido los 10 años establecidos por el art. 131 del CP para el presente delito pues a fecha 30-6-08 se han enjuiciado unos hechos acaecidos en abril de 1997, concurriendo en este caso una prolongada instrucción paralizada durante largos plazos de tiempo por causa no imputable al acusado.

2. Constituye doctrina consagrada la de que la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre que se asienta -paralización del procedimiento y lapso de tiempo correspondiente-, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan (STS 22-11-06 ).

3. Las diligencias se incoaron en abril de 1997, en enero de 1998 se acordó la apertura de juicio oral, no obstante, el recurrente fue declarado en rebeldía según expone la sentencia recurrida, que trató esta cuestión acertadamente en su primer fundamento jurídico, por auto de 5 de mayo de 1998 siendo alzada esta situación el 28-2-07 . Como es de ver, la prescripción por el transcurso de 10 años de paralización de la causa no se ha producido.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que el contenido del atestado, el auto por el que se acordaba la entrada y registro, la diligencia de entrada y registro, el Libro de registro de la pensión, la declaración en sede judicial del acusado, y la transcripción del acta de juicio oral, acreditan que la habitación en la que vivía el acusado era compartida por otro acusado y queda demostrado el error de considerar que la habitación era sólo ocupada por el recurrente de modo que los agentes no pudieron demostrar a cuál de los dos moradores pertenecía la droga.

2. Debe señalarse que este motivo casacional por error de hecho en la apreciación de la prueba, que contempla el art. 849.2 de la ley, y no el 849.1 como erróneamente cita el recurrente, obliga a éste a "designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado" (STS 1-4-04 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional (STS 19-4-2005 ).

3. Y el recurrente no muestra un dato fáctico erróneo, porque la sentencia no dice que la habitación del acusado fuera ocupada sólo por él, el hecho probado dice que tenia su domicilio en la pensión y que se registró la habitación del acusado, exponiendo la sentencia en sus razonamientos al examinar la versión exculpatoria del mismo que "si bien reconoció que en su habitación, que compartía con otro individuo de raza negra al que no afecta la presente resolución, la policía encontró droga, no supo dar explicación alguna al respecto aunque manifestó que no se dedicaba al tráfico de drogas". El pretendido error no existe.

Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia, porque la prueba de autos no tiene entidad suficiente para acreditar que el acusado es responsable de los hechos de que se le acusa.

1. Alega el recurrente que se ha enjuiciado al acusado por separado pues ya se habían celebrado dos procesos contra los otros acusados, que formaron Sala los mismos magistrados, que las pruebas han consistido en testificales de los agentes que investigaron los hechos hace más de 10 años, la pericial preconstituida y documentos obrantes en autos, habiéndose valorado como prueba las manifestaciones de los coacusados prestadas en instrucción. De la prueba pericial se afirma que no se citó a juicio a los peritos, a lo que se añade que se sobreseyó el procedimiento respecto de otro de los inculpados por no ser considerados suficientes para su condena los indicios que había en su contra pese a que son coincidentes con los que se refieren al recurrente.

2. La vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación solo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal (STS 24-11-08 ).

3. El acusado ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por cuanto poseía la heroína antes indicada con destino a la ilícita venta. Y la Sala de instancia expone en la sentencia recurrida las pruebas en cuya virtud considera acreditada la referida conducta. Así, se parte de las manifestaciones del acusado que dijo que se encontraba en Bilbao desde hacía unos 15 días sin trabajo, que lo estaba buscando -ante el Juez dijo que estaba en Bilbao de casualidad pues trabajaba en Portugal y llevaba una semana en Bilbao-, negó traficar con drogas, admitiendo que la policía encontró droga en la habitación de la pensión que compartía con otra persona. Junto a ello la sentencia valora los testimonios policiales, éstos resultan coincidentes en reconocer al acusado como uno de los sujetos investigados por venta de droga, al que los testigos agentes manifestaron haber visto efectuando transacciones razón por la cual solicitaron y obtuvieron autorización para registrar su domicilio en la pensión, en el cual hallaron la droga que refiere el hecho probado y los útiles indicados ocupando al recurrente, al que recordaban y reconocieron los testigos, 8000 pesetas. Dice el Tribunal que los agentes se manifestaron de forma plenamente coincidente tanto en lo que respecta al grupo de varones de raza negra investigados y vigilados porque vendían droga como en lo que se refiere al resultado del registro. A ello se suma el resultado de la prueba pericial acreditativa de la existencia, naturaleza y cuantía de la sustancia intervenida en la habitación del acusado -que dijo no ser consumidor de la misma-.

Y como explica la sentencia, el hecho de haber sido visto en varias ocasiones efectuando lo que todos los testigos calificaron de transacciones con toxicómanos, poseer en la habitación en que vivía en esos momentos la citada cantidad de droga junto a otros efectos propios de la actividad ilícita, llevar consigo 8000 pesetas pese a admitir que no trabajaba, viviendo además en una pensión, sin ser consumidor de la sustancia poseída, resultan en conjunto elementos incriminatorios suficientes para considerar acreditado de forma lógica y fundada que el acusado destinaba la sustancia de la que disponía al tráfico ilícito.

Y a ello no obsta ni la mera alegación, no formulada siquiera ante el Tribunal sentenciador, de que los Magistrados que lo componían habían enjuiciado previamente a otros encausados, lo que no consta en parte alguna, ni la pretensión de que el informe pericial resulta insuficiente para acreditar la existencia del elemento objetivo del delito, cuestión que la sentencia ya expuso indicando que en ningún momento fue cuestionado dicho informe por lo que no era precisa su ratificación; y menos aún el hecho de que otro de los inicialmente implicados no hubiera llegado a ser acusado, pues sus circunstancias son diferentes de las del recurrente, como es obvio.

En consecuencia, la presunción de inocencia ha quedado desvirtuada de forma suficiente en atención a las pruebas practicadas y se ha constatado que la valoración y la convicción condenatoria del Tribunal de instancia, no es opuesta a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia ni los conocimientos científicos sin que las alegaciones del recurrente muestren en el razonamiento de la Sala juzgadora arbitrariedad o irracionalidad alguna.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

1. Interesa el recurrente que se aprecie la vulneración de tal derecho como atenuante muy cualificada determinando la rebaja de la pena en dos grados.

2. Esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores, la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ).

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. (STS 28-4-08 ). C) Y esta cuestión fue resuelta en la sentencia recurrida afirmando que examinada la causa se comprueba que durante el desarrollo de toda la instrucción en ningún momento se aprecia ningún período de inactividad en la misma imputable al órgano judicial "y que ha sido precisamente por el comportamiento procesal del acusado" por lo que se ha producido el retraso en el enjuiciamiento de los hechos, pues "imputado por estos hechos desde el inicio de la instrucción se colocó voluntariamente en ignorado paradero y no cumplió con la obligación de comunicar al juzgado su cambio de domicilio habiendo sido declarado rebelde y buscado por requisitorias, hasta que ha sido puesto a disposición de este Tribunal una vez localizado en las Islas Canarias a más de 2000 km. del domicilio del que se tenía constancia" por lo que el indicado retraso se debe, en efecto "única y exclusivamente al comportamiento y actitud esquiva" del recurrente.

Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: