ATS, 12 de Marzo de 2009
| Ponente | BENIGNO VARELA AUTRAN |
| ECLI | ES:TS:2009:4115A |
| Número de Recurso | 3148/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil nueve
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. BENIGNO VARELA AUTRÁN HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Pamplona se dictó sentencia en fecha 25 de abril de 2008, en el procedimiento nº 602/07 seguido a instancia de Dª Josefina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en fecha 22 de julio de 2008, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de octubre de 2008 se formalizó por el Procurador D. Luis Pozas Osset en nombre y representación de Dª Josefina, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de febrero de 2009 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y por defecto en preparación por falta de núcleo de la contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R . 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ). Contradicción que no puede apreciarse en este caso respecto de ninguno de los dos motivos planteados.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 22 de julio de 2008 (Rec. 199/2008 ), confirma la de instancia desestimatoria de la demanda rectora del proceso. Consta en el relato fáctico de la sentencia que la demandante, que hace labores como agente de clasificación y reparto en Correos y Telégrafo SA (aunque obtuvo puesto de personal operativo en funciones de atención a clientes en ventanilla, cuyas labores sólo desarrolla cuando sustituye a algún compañero), padece: "Cervicobraquialgia por discopatía degenerativa C6-C7 con uncoartrosis bilateral C3-C4 e izquierda C6-C7 que condiciona una estenosis de anterior de los agujeros de conjunción correspondientes. Actitud cifótica de columna cervical en el segmento C3- C7. Disminución del espacio discal L5-S1 con discopatías incipientes a nivel lumbar", que la limitan "para adoptar y mantener posturas forzadas en extensión, flexión o giros de columna cervical y para levantar pesos manualmente". Consta que las tareas que habitualmente realiza conllevan manipulación de paquetes (en ocasiones, de hasta 20 kg), empuje de pesos y constantes movimientos de brazos por encima de los 90º, así como elevación, rotación y flexión de cuello, por el contrario, las tareas de atención al público en ventanilla implican que haya de recoger cartas y paquetes, que deposita a su lado en un carro. En instancia se desestima su pretensión de ser declarada afecta de incapacidad permanente total, señalando expresamente que debe estarse a las labores que corresponden a su categoría profesional (obtenida en concurso de traslado), pues esta es su profesión habitual, "que no puede identificarse con las tareas que realmente está ejecutando". Por lo que a este recurso interesa, interpone la actora recurso de suplicación atacando la consideración como profesión habitual la de su categoría profesional, en lugar de las tareas que efectivamente realiza, y la denegación de la incapacidad que postula. Recurso que inadmite la Sala, razonando simplemente que la actora padece fundamentalmente "cervicobraquialgia por discopatía degenerativa C6-C7 con uncoartrosis bilateral C3-C4 e izquierda C6-C7, que condiciona una estenosis de anterior de los agujeros de conjunción correspondientes", y estas limitaciones anatómicas no le impiden realizar las tareas propias de su profesión habitual, pues la práctica de las mismas no entraña un elevado grado de penosidad y peligro. No se detiene la sentencia en el tema de la profesión habitual, pero es cierto que confirma la de instancia sin indicar error en este punto.
Contra esta sentencia interpone recurso de casación unificadora la demandante, construido sobre dos motivos: el primero sobre la concesión a una ayudante postal de la incapacidad pretendida por secuelas cervicales, y el segundo sobre la consideración como profesión habitual no de las tareas correspondientes a la categoría profesional reconocida sino las propias de la efectivamente realizadas.
La sentencia aportada de contraste para el primer motivo es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 17 de julio de 2001 (Rec. 1195/2001 ). En este caso se declara a la actora, "auxiliar administrativo, recadera", afecta de incapacidad permanente total, razonando la Sala que la actora se encuentra imposibilitada para el desempeño de las tareas fundamentales de la actividad de recadera pues presenta lesiones en pie causantes de inflamación y dolor, con dificultades para la simple deambulación en terreno liso y la movilidad activa y pasiva. Y por lo que ahora interesa en la sentencia se advierte que por profesión habitual ha de entenderse no la correspondiente a la categoría profesional reconocida al trabajador sino la inherente a las funciones realmente desempeñadas, tanto para la enfermedad común como para el accidente de trabajo, "con lo que el concepto de profesión habitual ha de merecer igual interpretación, por más que en un supuesto haya de atenderse a un momento concreto y en el otro haya de estarse al año inmediatamente anterior a la baja por incapacidad temporal (artículo 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1.969 )". Descartando con ello la pretensión del INSS de estar a las actividades propias de la condición de auxiliar administrativa, categoría con la que figuraba afiliada la trabajadora, porque efectivamente hacía funciones de recadera. Pero no puede apreciarse la contradicción alegada porque las resoluciones comparadas no se refieren a la misma actividad ni la situación resulta plenamente equiparable. Ciertamente, no hay coincidencia alguna entre las categorías profesionales y las actividades desempeñadas por las trabajadoras comparadas. Y no resultan comparables las circunstancias en las que se desempeñan las diversas actividades concretas, al constar en el caso de autos que la actora realiza en ocasiones, aunque sea sólo cuando sustituye a otros compañeros, las tareas que son propias de la categoría que tiene reconocida, debiéndose la divergencia con las tareas de recogida y reparto a cuestiones organizativas de la empresa, que pueden variar. Circunstancias en modo alguno concurren en el caso de referencia.
Por lo demás, quizá convenga tener en cuenta que la doctrina de esta Sala es que no es identificable la profesión habitual con el grupo profesional (STS 28-2-2005, Rec. 1591/04 ), ni tampoco lo es con el puesto de trabajo o categoría profesional (SSTS 28-1-2002 y 27-4-2005, Rec. 998/04 ) [A los efectos de calificar la IP «no cabe identificar» «profesión habitual con puesto de trabajo habitual ni con categoría» profesional. «La profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» (STS 17-1-89 ); y la profesión habitual «permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2. del Estatuto de los Trabajadores » (STS 12-3-2003, Rec. 861/02 )].
En suma, la Sala ha venido entendiendo que para determinar la profesión «habitual» han de tenerse en cuenta todas las funciones propias de la profesión (SSTS 12-2-2003, Rec. 861/02, 27-4-2005, Rec. 998/04, 23-2-2006, Rec. 5135/04, 10-6-2008, Rec. 256/07 ) [el art. 137 LGSS/74 se refiere a la profesión habitual del trabajador antes del accidente y la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, puesto que «la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle» (STS 17-1-1989 ), lo que significa que no solo hay que tener en cuenta cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su «profesión», las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el ius variandi empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable].
La sentencia aportada de contraste para el segundo motivo es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de septiembre de 2000 (Rec. 640/2000 ). Respecto de la que no es posible apreciar contradicción porque en este caso se declara a la actora, ayudante postal de Correos, afecta de incapacidad permanente total con unas dolencias diversas. Así, se advierte en la sentencia que esta incompatibilidad con la profesión habitual resulta del hecho de que la actora presenta cervicoartrosis con importante componente de contractura muscular, intenso dolor y limitación funcional de la columna cervical, asociada al componente funcional, signos degenerativos intensos a nivel C5-C6 y C6-C7, habiendo presentado episodios de vértigo paroxístico benigno, intolerancia a la bipedestación, episodio de caída por mareo, proceso depresivo, y habiendo sido tratada con analgésicos y rehabilitación sin mejoría. Dolencias que a entender de la Sala hacen que no pueda cargar peso ni realizar sobrecargas físicas, propias de su profesión habitual.
De otra parte, la recurrente no ha cubierto en el escrito de preparación los requisitos legalmente exigido al no establecer el núcleo de la contradicción. Y es doctrina unificada de esta Sala -entre otras, sentencias de 22 de junio de 2001 (R. 3006/2000), 26 de marzo de 2002 (R. 2504/2001), 18 de diciembre de 2002 (R. 203/2002), 20 de septiembre de 2003 (R. 3140/2001), 1 de junio de 2004 (R. 3321/2003), 17 de junio de 2004 (R. 4453/2003), 18 de junio de 2004 (R. 4038/2003), 25 de junio de 2004
(R. 4495/2003) y 11 de noviembre de 2004 (R. 4039/03 )- que, conforme a lo previsto en el art. 219.2 de la LPL, el escrito de preparación del recurso, ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce. De modo que, si bien no será necesario efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", sí "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias".
Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye defecto procesal insubsanable, porque no está prevista su subsanación en el art. 207.3 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el art. 193.3 de la misma Ley y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento, al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable.
Cabe significar, además, que sobre tal interpretación se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, habiendo declarado en auto 260/1993, de 20 de julio, que este criterio no es contrario al art. 24 de la Constitución, "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que ha reiterado en la STC 111/2000, de 5 de mayo .
Estos razonamientos no han quedado desvirtuados con las alegaciones de la parte recurrente. En ellas insiste en la contradicción de las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos relevantes que permitan llegar a una conclusión distinta a la expuesta, debiendo por lo demás recordarse a esta parte que no es posible por este cauce procesal la comparación abstracta de doctrinas que pretende. También sostiene esta parte que el escrito de preparación cumple las exigencias legales, pero su lectura lleva a conclusión contraria, no bastando como pretende con la mera alusión somera a la cuestión litigiosa planteada, pues la jurisprudencia de esta Sala viene insistiendo en la necesidad de exponer sucintamente el núcleo de la contradicción, con la consiguiente presentación de los hechos concurrentes.
De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Luis Pozas Osset, en nombre y representación de Dª Josefina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 22 de julio de 2008, en el recurso de suplicación número 199/08, interpuesto por Dª Josefina, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Pamplona de fecha 25 de abril de 2008, en el procedimiento nº 602/07 seguido a instancia de Dª Josefina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
