ATS, 27 de Enero de 2009
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2009:2080A |
| Número de Recurso | 3309/2007 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil nueve
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS SOUTO PRIETO HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 12 de enero de 2007, en el procedimiento nº 803/06 seguido a instancia de Ana contra PIERRE & VACANCES INVERSION INMOBILIARIA, S.L. e INMO-HOUSE NORTE, S.L., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada, absolviendo a INMO-HOUSE NORTE, S.L.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 10 de julio de 2007, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 8 de noviembre de 2007 se formalizó por la Letrada Dª Raquel González Castiñeira en nombre y representación de PIERRE & VACANCES INVERSIÓN INMOBILIARIA, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 4 de julio de 2008 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).
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- Y esta exigencia no se cumple en el presente supuesto. En efecto, consta que el actor, con categoría de Comercial Inmobiliario, fue despedido por razones disciplinarias, reconociendo la empleadora la improcedencia del despido, consignando en la cuenta del Juzgado la cantidad de 484,05 euros y poniendo estos hechos en conocimiento de la trabajadora.
La sentencia de instancia, que declaró la improcedencia del despido y la extinción con efectos del día de la efectividad de aquel, sin perjuicio del derecho de la trabajadora al abono de 23,19 euros, resultante de la diferencia entre la indemnización debida y la consignada, sin derecho al abono de los salarios de tramitación, fue recurrida en suplicación por la trabajadora. Por lo que ahora interesa, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 10 de julio de 2007 (Rec. 1131/07 ), estima parcialmente el recurso, razonando que existe un error en el cálculo de la indemnización realizado por el órgano a quo, en cuanto ha divido entre 12 meses la suma total de comisiones devengadas por la actora en el periodo en que prestó servicios y que asciende a 3 meses y 6 días, por lo estima que el salario debe incorporar el concepto de comisiones, calculando su importe en proporción al tiempo trabajado. Señala que "el tiempo transcurrido desde el contrato al cese es de 3 meses y 6 días, por lo que hemos de dividir 3603,07 [importe de la comisiones percibidas] entre 3,2, por ser 3 los meses transcurridos y 0,2 el equivalente dentro de la unidad a los seis días añadidos. El resultado imputable al mes se elevaría a 1125,93 euros". Aplicando el nuevo salario diario, la indemnización asciende a 837,6 euros, superior al tenido en cuenta por la empresa a la hora de calcular la indemnización por despido, lo que lleva a la Sala a considerar no detenidos los salarios de tramitación.
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- La mercantil se alza en casación unificadora, denunciando la infracción de los arts. 50 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET), siendo la cuestión suscitada el modo de cálculo del salario día a tener en cuenta a efectos del cómputo de la indemnización por despido, esto es, si la división del salario anual debe realizarse entre 360 días o 365, y también la relativa al error excusable en el cálculo de la indemnización y en consecuencia la paralización del devengo de los salarios de tramitación. Al invocarse varias sentencia de contraste, fue requerida para que seleccionara una de ellas y ante la ausencia de opción expresa, esta Sala, en providencia de 15 de enero de 2008, seleccionó la más moderna: sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005 (rec. 2513/2004 ).
La sentencia de contraste analiza la naturaleza de la relación jurídica entre el actor y la empresa demandada en un supuesto de extinción de resolución del contrato a petición del trabajador, y que con estimación de la demanda, confirma la resolución de la relación laboral. Por lo que ahora interesa, la recurrente alega que el cálculo diario del salario a efectos de fijar el importe de la indemnización por resolución del contrato debe ser el resultante de dividir el salario anual por 365 días, y no 360. La Sala IV, estima en este punto el recurso, puesto que de acuerdo con el art 56.1 ET el parámetro a efectos de cuantificar la indemnización "es el salario diario y los años de servicios, por lo que teniendo el año 365 días, no cabe duda que el salario diario es el resultado de dividir el anual, que en el caso discutido es 83800,45 euros por 365 días, con lo que resulta un salario diario de 229,59 euros y no 232,78 euros, como se dice en la demanda".
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- Pues bien, las sentencias comparadas presentan indudables diferencias que sustentan la inexistencia de contradicción. Así, en primer lugar, diferentes son las acciones ejercitadas: despido disciplinario con reconocimiento de improcedencia y correspondiente consignación, en la recurrida, y determinación de la naturaleza de la relación en un supuesto de extinción a instancia del trabajador, en la de contraste. En segundo lugar, los términos de los debates suscitados tampoco son coincidentes, puesto que en la recurrida, y por lo que ahora interesa, y en relación con la exoneración de los salarios de tramitación, se cuestiona la corrección del salario regulador a efectos del calculo de la indemnización, y en particular el aspecto relativo al prorrateo de las comisiones en función del tiempo trabajado, esto es, dividiendo el importe total obtenido entre el periodo de devengo, mientras que en la referencial, estos datos son extraños, y en la que se debate la forma de cálculo del salario diario, esto es si debe realizarse sobre 365 días o 360 a los efectos de fijar el importe de la indemnización por resolución del contrato. Ahora bien, resulta que las sentencias que se comparan calculan efectivamente de forma diversa el salario diario, pues la sentencia recurrida lo hace dividiendo por 30 días el mensual, y la de contraste lo hace dividiendo el salario anual por 365 días; Y en este punto, es evidente que concurre la contradicción. Sin embargo, existe un dato relevante que quiebra la identidad sustancial exigida por el art 217 LPL . Resulta que la sentencia de instancia del caso de autos, calcula el salario diario, computando en el mismo salario base, prorrateo de pagas extras y las comisiones, y realizando el cómputo dividiendo el importe mensual entre 30 días, lo que es equivalente a 360 anuales [ 829, 77 + 138,30 + 3603,07 %12: 300,25 = 1268,32 brutos mensuales: % 30: 42,27 euros día. ] y las partes se aquietaron con esta forma de cálculo, sin que fuera recurrido por ninguna de ellas, puesto que el objeto del recurso de suplicación del trabajador era otro - respecto al divisor en el importe de las comisiones, equivalente al tiempo trabajado, que era inferior a la anualidad -. Por ello, es evidente que en suplicación no se planteó ni se debatió la cuestión ahora suscitada, limitándose la Sala a resolver el debate en los términos planteados, dando por bueno el cálculo del salario diario, suma del base y de la prórrata de pagas extras, realizado por el órgano a quo dividiendo el mensual entre 30 días. Por ello no existe contradicción, puesto que la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación (Sentencias de 13 de diciembre de 1991 (R. 771/1991), 9 de diciembre de 1993 (R. 3729/1992), 14 de marzo de 1997 (R. 2744/1996), 13 de julio de 2000 (R. 1883/1999), 22 de junio de 2004 (R. 3967/2003) y 03 de noviembre de 2005 (R.1584/2004 ).
Por otra parte, y respecto a la segunda cuestión suscitada por la recurrente, relativa a la exoneración del abono de los salarios de tramitación al entender que el error en la cantidad consignada debe reputarse excusable, es imposible establecer términos de comparación con la referencial, en la que no se suscita esta cuestión, al debatirse, como se ha indicado anteriormente, la naturaleza de la relación en un supuesto de extinción contractual a instancia del trabajador.
Por lo que se refiere a las alegaciones de la recurrente realizadas en trámite de inadmisión las mismas no desvirtúan los anteriores razonamientos puesto que no realiza ninguna oposición o argumentación en relación con la contradicción y en las que peticiona la nulidad de pleno derecho de la providencia de 4 de julio de 2008, cuestión resuelta por auto desestimatorio de 5 de noviembre de 2008 .
Por lo razonado, y, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, con imposición de costas a la mercantil recurrente, pérdida del depósito constituido para recurrir y dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino legal que corresponda.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Raquel González Castiñeira, en nombre y representación de PIERRE & VACANCES INVERSIÓN INMOBILIARIA, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 10 de julio de 2007, en el recurso de suplicación número 1131/07, interpuesto por Ana, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Bilbao de fecha 12 de enero de 2007, en el procedimiento nº 803/06 seguido a instancia de Ana contra PIERRE & VACANCES INVERSION INMOBILIARIA, S.L. e INMO-HOUSE NORTE, S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la mercantil recurrente, pérdida del depósito constituido para recurrir y dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino legal que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
