ATS, 13 de Enero de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Enero 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Enero de dos mil nueve
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNÁNDEZ HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 14 de julio de 2006, en el procedimiento nº 235/2006 seguido a instancia de Dª Guadalupe y Dª María Angeles contra SERVICIOS DE TELEMARKETING S.A., CONSEJERÍA DE HACIENDA DE LA COMUNIDAD DE MADRID e IBERPHONE S.A.U., sobre reclamación de derechos, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 8 de enero de 2008, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escritos de fechas 14 y 17 de marzo de 2008 se formalizaron por la Procuradora Dª Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de SERVICIOS DE TELEMARKETING S.A. y por el Letrado de la Comunidad de Madrid D. Antonio Luis Casamayor de Mesa, en nombre y representación de la CONSEJERÍA DE HACIENDA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 7 de octubre de 2008 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de legitimación, falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Es objeto del actual recurso de casación para unificación de doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de enero de 2008, que confirmando el fallo de instancia, estima la demanda y declara la existencia de cesión ilegal de las trabajadoras inicialmente por parte de IBERPHONE y posteriormente por SERVICIOS DE TELEMARKETING (SERTEL) a la Dirección General de Tributos dependiente de la Consejería de Hacienda de la CAM y el derecho de las actoras a que se les reconozca la relación laboral indefinida con la Dirección General de Tributos dependiente de la Consejería de Hacienda de la CAM, respetando la antigüedad y categoría profesional que vienen ostentando para hoy la empresa demandada.
Las actoras suscribieron contrato de trabajo temporal en fecha 14-6-01 y 18-3-05 respectivamente con IBERPHONE que viene siendo adjudicataria -hasta abril de 2005- del servicio denominado de "recepción de documentos de los impuestos cedidos a la CAM". Dichos contratos finalizaron el 30-4-05, siendo objeto de liquidación y finiquito. Con fecha 1.5.05 formalizaron contrato de trabajo para obra o servicio determinado y a tiempo parcial con la mercantil SERVICIOS DE TELEMARKETING (SERTEL), siendo el objeto la recepción, emisión y todas aquellas tareas derivadas de la campaña "Agencia Tributaria de la Comunidad de Madrid", en virtud de la adjudicación realizada a aquella del servicio de "Información presencial y telefónica de carácter tributario".
Las trabajadoras prestan sus servicios en la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, en el servicio de Información atención al contribuyente. La organización del trabajo la efectúan los funcionarios designados, que dan las instrucciones, si bien unas veces se reciben de forma directa o se transmiten a la coordinadora, que es quien las da a las trabajadoras; cuando surge algún problema de trabajo acuden directamente a un funcionario, que es quien lo resuelve, o dan cuenta a la coordinadora, que a su vez tiene que acudir al funcionario. Todo el material utilizado en la prestación del servicio pertenece a la CAM, mobiliario, material de escritorio, instalaciones, red informática, programas y aplicaciones; se les adjudica una cuenta de correo electrónico, se proporciona contraseñas para acceder a la base de datos de la CAM; a través del sistema informático la CAM controla la cantidad y calidad del trabajo realizado. La CAM ha impartido cursos de formación a las demandantes. La coordinadora entrega los contratos de trabajo, las nóminas, las bajas y organiza las vacaciones.
La Sala con apoyo en sentencias precedentes y en la abundante doctrina de esta Sala IV, mantiene la decisión de instancia, razonando que SERTEL se ha limitado al suministro de mano de obra necesaria para la actividad -que constituye uno de los objetivos fundamentales de la Consejería-. La mercantil no dio a las actoras órdenes sobre el trabajo a realizar ni constan insertas en su organización ni sometidas a su disciplina, habiendo utilizado siempre los medios materiales suministrados por la CAM, sujetándose en todo momento a las órdenes e instrucciones del personal de ésta, que dirige el servicio prestado por las actoras, limitándose SERTEL al pago de los salarios y a la autorización de vacaciones. Concluye que en la ejecución de los servicios prestados la empresa contratista no ha puesto en práctica su organización ni los medios propios, limitando su actividad al suministro de mano de obra.
Frente a la anterior resolución, interponen recurso de casación unificadora, SERVICIOS DE TELEMARKETING (SERTEL) y la Comunidad de Madrid.
Como es obligado, por imperativo del artículo 217 de la ley de Procedimiento Laboral, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Al respecto, la Sala ha reiterado que la contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales, siendo preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". También se ha dicho que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).
La CAM cita como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 15 de noviembre de 2002 (R. 2567/2002 ), dictada en un procedimiento de despido y alegando la infracción del art. 43 ET al entender que no concurren los factores determinantes para la declaración de cesión ilegal.
En el caso que examina dicha sentencia, se trataba de una trabajadora que fue contratada como Teleoperadora por la empresa Iberphone, SA, mediante contrato de obra o servicio determinado celebrado el 31-1-2000, con el objeto de la realización del "servicio de atención telefónica a los clientes de Arrakis", empresa con la que aquélla había concertado la contrata, señalando como lugar de trabajo las dependencias de esta última en el World Trade Center. Consta en el inalterado relato fáctico que el trabajo se organizaba mediante dos supervisores de la contratista Iberphone, cuatro coordinadores de la principal Arrakis, y veintisiete trabajadores de la primera. La actora, como las demás trabajadoras de Iberphone, recibía los cuadrantes e instrucciones de trabajo del personal de Iberphone, que es la empresa que igualmente le concedía los permisos y las vacaciones, abonaba las nóminas y ejercía la potestad disciplinaria y sancionadora. La demandante recibió notificación del cese por finalización de la contrata con efectos del 20-12-2001. La nueva contratista, en cumplimiento de las previsiones establecidas en el Convenio colectivo, contrató a la mayor parte de las trabajadoras de Iberphone; pero la actora no aceptó el nuevo contrato, marchándose sin alcanzar acuerdo con la empresa. La sentencia de suplicación confirma la dictada en la instancia que desestimó la demanda de despido, por considerar que no hubo cesión ilegal, fundamentalmente porque la contratista era una empresa real que mantuvo y ejerció poderes directivos reales respecto a la actora.
No cabe apreciar la contradicción alegada pues en la sentencia recurrida era la empresa principal (CAM) quien no solo supervisaba el trabajo de las actoras mediante sus propios funcionarios que resolvían sus dudas en relación con las peticiones de los contribuyente, si bien a a veces través de un coordinador de SERTEL, sino que también controlaba el trabajo de las demandantes mediante el sistema informático sin que conste que la contratista impartiera en ningún momento las órdenes o instrucciones necesarias para el desarrollo del trabajo y siendo la propia CAM quien ha impartido cursos de formación a las actoras. Por el contrario, en la sentencia de contraste, la contratista mantiene poderes directivos reales, realizando la continua vigilancia y control de los servicios, se hacia cargo de la formación, salvo en lo relativo a los conocimientos específicos de la principal, el trabajo era organizado mediante dos supervisores de la contratista Iberphone, cuatro coordinadores de la principal Arrakis, y veintisiete trabajadores de la primera, y la actora, como las demás trabajadoras de Iberphone, recibía los cuadrantes e instrucciones de trabajo del personal de Iberphone, siendo éste la que concedía los permisos y las vacaciones, abonaba las nóminas y ejercía la potestad disciplinaria y sancionadora.
La mercantil, SERVICIOS DE TELEMARKETING SA, articula su recurso mediante dos motivos e invocando una sentencia de contraste para cada uno de ellos.
1) En el primer motivo, alega como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de mayo de 2006 (Rec. 603/06 ), planteando que la acción que dimana del art. 43 del ET solo puede ejercitarse mientras esta vivo el vinculo laboral, por lo que no puede solicitarse la declaración de cesión ilegal una vez que la relación con IBERPHONE había finalizado antes de presentarse la papeleta de conciliación y, por tanto, esta empresa debe ser absuelta.
Respecto de este motivo concurre falta de legitimación ya que esta dirigido a pedir la absolución de otra empresa, IBERPHONE, que ha consentido la sentencia pues no la ha recurrido.
2) En el segundo motivo, se combate la declaración de cesión ilegal de los trabajadores, invocando como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 22 de noviembre de 2006 (Rec. 3275/06 ). Dicha resolución confirma la sentencia de instancia y desestima la demanda formulada contra las empresas Meta 10, SL y Unitono Servicios Externalizados, SAU. y contra la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana. La demandada Meta 10 y la Consellería de Sanidad suscribieron un contrato de asistencia o servicio telefónico de duración 14/6/2002 al 30/9/2005, cuyo objeto fue la prestación de servicios de teleoperadores en los centros de información y coordinación de urgencias -CICU- a través de sus números de acceso telefónico. El personal teleoperador utilizaba los medios, herramientas y procedimientos que al efecto dispuso la Consellería, siendo a cargo de la empresa contratista la selección del personal teleoperador necesario para atender el servicio, corriendo la misma con la formación del personal, que deberá prestar servicio con uniforme de la adjudicataria, así como con los cascos telefónicos necesarios. Entre el personal de Meta 10 que desarrollaba servicios como teleoperadora existía una trabajadora que realizaba funciones de coordinadora o supervisora siendo la encargada por la empresa de solventar problemas de índole laboral (nóminas horarios, turnos, sustituciones, partes de baja o sanciones). En casos de dudas de tipo médico las consultas se canalizaban a través de un médico coordinador, si bien el 90 % de las llamadas eran resueltas a través del programa informático que venía siendo utilizado por la empresa contratista. La Sala considera que no estamos ante una cesión ilegal, pues las funciones que realizan los trabajadores en los locales de la empresa principal se encuentran incluidas en el objeto de la contrata y las ejecutan siguiendo instrucciones directas de la empresa empleadora Meta 10, a través de su coordinadora o supervisora que también pertenece a su plantilla, de ahí que quien ostentaba la potestad directiva, rectora o disciplinaria fuera la empresa contratista, que directamente ejercía el control y dirección de sus empleados, encontrándose ausente todo dato de injerencia por parte de la empresa principal en el cometido subcontratado y en relación al personal adscrito al servicio telefónico del centro de información y coordinación de urgencias que acata y cumple las únicas directrices emanadas de su empleadora real, más allá de las indicaciones impartidas por el médico-coordinador, que en supuestos puntuales y cuando la dificultad o duda de la llamada lo requería era avisado por el empleado teleoperador a fin de que el mismo con criterio médico y cualificado tomara la decisión pertinente, pero sin que el mismo impartiera instrucción alguna de índole laboral a las ahora recurrentes. En definitiva no concurren facultades del control efectivo y directo impartido por parte de la Consellería en la ejecución y desarrollo directo del servicio contratado, encontrándonos ante un puro acto de gestión indirecta o descentralizada de un servicio de apoyo telefónico a través del cual se dirigen o canalizan las llamadas de ayuda de urgencias médicas.
No concurre contradicción entre las sentencias examinadas al partir de diferentes supuestos de hecho. En la referencial los trabajadores realizan sus funciones siguiendo instrucciones directas de la empresa empleadora Meta 10, a través de la coordinadora, ostentando la potestad directiva y ejerciendo el control de sus empleados, sin injerencia de la empresa principal. En la impugnada, queda acreditado que el quehacer diario de las actoras era dirigido y organizado por funcionarios de la CAM, sin ejercer la contratista el poder de dirección.
Por otra parte, la Sala ha declarado que en los casos de cesión ilegal de trabajadores del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. A este respecto hay que señalar que "la comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones substancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" (STS 17 de enero de 2007, Rec. 4039/05 y de 20 de septiembre de 2003, Rec. 1741/02 ). Lo que implica la posible falta de contenido casacional de las pretensiones.
Por último, hay que significar, como relata la sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2006 (Rec. 66/05 ), que "El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993, que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal".
De conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión de los recursos, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por los escritos de alegaciones. Con imposición de costas a las recurrentes, y pérdida del depósito constituido para recurrir por Servicios de Telemarkenting.
Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por la Procuradora Dª Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de SERVICIOS DE TELEMARKETING S.A. y por el Letrado de la Comunidad de Madrid D. Antonio Luis Casamayor de Mesa en nombre y representación de la CONSEJERÍA DE HACIENDA DE LA COMUNIDAD DE MADRID contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 8 de enero de 2008, en el recurso de suplicación número 3076/2007, interpuesto por SERVICIOS DE TELEMARKETING S.A., CONSEJERÍA DE HACIENDA DE LA COMUNIDAD DE MADRID e IBERPHONE S.A.U., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid de fecha 14 de julio de 2006, en el procedimiento nº 235/2006 seguido a instancia de Dª Guadalupe y Dª María Angeles contra SERVICIOS DE TELEMARKETING S.A., CONSEJERÍA DE HACIENDA DE LA COMUNIDAD DE MADRID e IBERPHONE S.A.U., sobre reclamación de derechos.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a las partes recurrentes y pérdida del depósito constituido por Servicios de Telemarketing S.A.. Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
