ATS 528/2004, 30 de Diciembre de 2009

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, estimó, mediante la sentencia cuya casación se pretende, el recurso que interpuso el Sindicato Libre de Funcionarios de Carrera de la Junta de Andalucía contra el Decreto 528/2004, de 16 de noviembre, que modifica el Reglamento General de Ingreso de Funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía, aprobado por el Decreto 2/2002, de 9 de enero . En particular, acogiendo las pretensiones del recurrente, la sentencia anuló los apartados 1.2 y 2 del artículo 54

, cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 54 . Baremo general para los concursos de méritos

1.2. Puestos desempeñados con carácter provisional:

La experiencia profesional adquirida al amparo de los arts. 29 y 30 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, se valorará de acuerdo con lo establecido en el apartado 1.1 de este artículo. A la puntuación obtenida se le aplicará un coeficiente corrector del 0,50 que afectará, igualmente, a los máximos establecidos en el citado apartado.

2. Antigüedad.

La antigüedad se valorará por años completos de servicio o fracción superior a seis meses, computándose a estos efectos los servicios reconocidos que se hubieran prestado con anterioridad a la adquisición de la condición de funcionario. Se valorará hasta un máximo de 6,5 puntos, a razón de 0,25 por año".

El Sindicato Libre de Funcionarios de Carrera de la Junta de Andalucía adujo en su demanda los siguientes motivos por los cuales consideraba que esos preceptos debían anularse: a) infracción del procedimiento de elaboración de las disposiciones generales pues faltaba en el expediente el informe de oportunidad y necesidad y no se cumplió la exigencia de audiencia e información a los agentes sociales, ya que el texto aprobado es distinto del que fue objeto de informe y audiencia: b) infracción de la competencia del Consejo Consultivo de Andalucía que no entró a conocer los aspectos de oportunidad y conveniencia de la modificación recurrida; c) infracción de la legalidad vigente desde el momento en que los servicios previos deben reconocerse, conforme a la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, únicamente a efectos económicos y, además, sucede que, conforme al nuevo artículo 54.1.2 y 54.2, los méritos obtenidos como funcionario de carrera y como interino se igualan en puntuación y se vuelve a computar el mismo concepto de experiencia como antigüedad. En atención a todo ello, la demanda pedía que se declararan nulos y que se mantuviera la redacción inicial que sobre la valoración de los méritos estableció el Decreto 2/2002 .

Las razones por las que la Sección Primera de la Sala de Granada acogió el recurso en los términos que se han reproducido en los antecedentes las expone así la sentencia recurrida:

"Esta Sala ya se ha manifestado en pronunciamientos anteriores sobre el fondo de la cuestión sometida a debate, determinando que se vulneran los arts. 23.2 y 14 CE cuando se computan como antigüedad en un concurso de méritos los servicios prestados con anterioridad a la adquisición de la condición de funcionario. El cómputo de tales servicios anteriores, en relación a los funcionarios interinos, sólo puede efectuarse a efectos económicos, en aplicación de la Ley 70/78, de 26 de diciembre ; pero no puede ser tenido en cuenta en concurso de méritos, porque impondría un tratamiento discriminatorio entre los funcionarios de carrera y los interinos, y porque contravendría la propia naturaleza de la situación de interinidad, exenta de permanencia y estabilidad. En este sentido la dicción inicial del precepto cuestionado, en lo relativo al cómputo de la antigüedad, quedaba referida exclusivamente al personal funcionario; pero la modificación operada por el Decreto ahora impugnado establece discriminatoriamente el cómputo de la antigüedad no sólo en relación al tiempo prestado como personal funcionario, sino también al prestado con anterioridad a la adquisición de tal condición. Por ello, este apartado ha de ser anulado, manteniéndose la redacción inicial.

Además, el Reglamento General de ingreso, promoción interna, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía, con la redacción del Decreto 528/04 establece en su art. 54.1.2 el cómputo del trabajo desarrollado con carácter provisional por los arts. 29 y 30 de la Ley de Función Pública de Andalucía y posteriormente en el art. 54.2 fija el cómputo en el concepto de antigüedad de los servicios prestados con anterioridad a la adquisición de la condición de funcionario; y con esta regulación se está duplicando la valoración del mismo tiempo (como experiencia profesional y como antigüedad), con vulneración del principio de igualdad, capacidad y mérito, como corolarios en el acceso a la función pública".

El escrito de interposición del sindicato USTEA dirige ocho motivos de casación contra esta sentencia. Veamos, brevemente, en qué consiste cada uno.

1. Invocando el artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción, afirma que infringe su artículo 71.2 porque al disponer en el fallo, además de la anulación, que debe "mantenerse la redacción existente con anterioridad al Decreto impugnado" está imponiendo el contenido discrecional del acto anulado y la forma concreta en que han de quedar redactados los indicados preceptos, siendo así que es la Administración, con la libertad que le da el ordenamiento jurídico, la llamada a establecer su texto. Además, dice que el fallo crea incertidumbre porque en el Decreto 2/2002 no existen los concretos apartados que han sido anulados.

2. También apelando al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley reguladora, USTEA sostiene que la sentencia infringe las normas que la regulan y, en particular, el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues en el antecedente de hecho primero indica que se impugnan los puntos 2.1 y 2.2 del artículo 54 del Decreto 2/2002, reiterándolo en el fundamento primero y, sin embargo, en la parte dispositiva anula los puntos 1.2 y 2.2 del artículo 54 del Decreto 2/2002. Aquí ve USTEA una incongruencia manifiesta.

3. Acogiéndose, igualmente, al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción el escrito de interposición reprocha de nuevo incongruencia a la sentencia porque la demanda no interesó que se declarara la forma y manera en que tenían que quedar redactados los preceptos impugnados. Por eso, USTEA sostiene que infringe los artículos 209.4 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 33 de la Ley reguladora.

4. Este motivo y los siguientes se apoyan en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . En particular, afirma que la sentencia vulnera los artículos 23.2 y 14 de la Constitución porque era, precisamente, la redacción anterior del artículo 54 del Reglamento General de Ingreso la que los contrariaba. Así, explica que el artículo 54.2 no hacía más que acomodar la figura de la antigüedad a la manera en que está regulada en otras disposiciones estatales y autonómicas. Entre ellas cita los siguientes artículos: 44.1 e) del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, que aprueba el Reglamento General de ingreso, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional del Personal al Servicio de la Administración General del Estado; 15 del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional.

   Añade que el dictamen del Consejo Consultivo relaciona diversas leyes autonómicas que recogen una regulación idéntica a la del Decreto impugnado: artículo 51 de la Ley 3/1985, de 26 de diciembre, de Ordenación de la Función Pública del Principado de Asturias ; artículo 50 de la Ley 1/1996, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid ; artículo 78 de la Ley 2/1987, de la Función Pública Canaria ; artículo 27 de la Ley 4/1988, de 26 de mayo, de la Función Pública de Galicia ; artículo 57 de la Ley 2/2009, de 22 de febrero, de la Función Pública de la Comunidad de las Islas Baleares ; Ley 6/1989, de 6 de julio, sobre normas reguladoras de funcionarios de la Comunidad Autónoma Vasca; artículo 28 de la Ley 3/1990, de 29 de junio, de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja ; artículo 60 del Decreto Legislativo 1/1990, de 26 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de las normas reguladoras en materia de función pública de Extremadura; artículo 25 del Decreto Legislativo 1/1990, de 25 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones vigentes en materia de función de Castilla y León; artículo 31 del Decreto Legislativo 1/1991, de 19 de febrero, de la Diputación General de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones vigentes en materia de función pública; artículo 44 de la Ley 4/1993, de 10 de marzo, por la que se regula la función pública de la Diputación Regional de Cantabria; artículo 15 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra; artículo 20 del Decreto Legislativo del Consell de la Generalidad Valenciana de 24 de octubre de 1995 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la Función Pública; artículo 62 del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública; artículo 50 del Decreto Legislativo 1/2001, de 26 de enero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia.

   Y dice que la regulación anulada es coincidente con el artículo 59 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, con el artículo 20 1 a) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la Función Pública, y con el artículo 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local. Explica, además, que la Junta de Andalucía, por el Decreto 78/1991, de 9 de abril, desarrolló ese último precepto y que en su artículo 2.4 se incluía, a efectos del cómputo de la antigüedad, los servicios prestados antes de adquirir la condición de funcionario.

   En fin, después de citar otros precedentes reglamentarios estatales, subraya que la regulación del Decreto 528/2004 se ajusta a la doctrina del Tribunal Constitucional y que la Ley 70/1978 se limita a regular retributivamente los servicios prestados.

   Respecto al artículo 54.2 señala que tanto su inicial redacción como la resultante de la modificación prevén la valoración del trabajo realizado en los diez años previos y que más que hablar de doble puntuación de esa experiencia, lo que ha de considerarse es que son cosas distintas la antigüedad y los servicios prestados y que no tienen por qué coincidir, por lo que se debe estar al caso concreto. En cambio, considera contrario al principio de igualdad el fallo de la sentencia en la medida en que excluye que se cuente como mérito el trabajo desarrollado en puestos provisionales.

5. A continuación mantiene que la sentencia vulnera el artículo 1 de la Ley 70/1978 porque se limita a regular retributivamente los servicios previos al ingreso en la función pública sin que de sus normas se desprenda la prohibición de que se tomen en consideración a otros efectos.

6. El sindicato USTEA afirma, además, que la sentencia vulnera el artículo 20.1 a) de la Ley 30/1984, precepto que tiene carácter de básico. Motivo éste que refiere exclusivamente a la anulación del artículo

   54.2. Y la infracción, explica, se produce porque dicho artículo ordena que se tenga en cuenta la antigüedad en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo mediante concurso. Y esa antigüedad se entiende por las leyes sobre función pública como tiempo de servicio en la Administración, incluyendo expresamente el anterior a la adquisición de la condición de funcionario de carrera.

7. Aquí, el recurrente sostiene que la sentencia infringe el artículo 26 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de la Función Pública de la Junta de Andalucía, pues ordena que en la provisión de puestos de trabajo se valore la antigüedad. Pese a tratarse de normas autonómicas, nos dice el sindicato USTEA que guardan conexión con las estatales y que eso justifica plantear este motivo. 8º Por último, dice USTEA que la sentencia infringe el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción porque determina la forma en que han de quedar redactados los preceptos que han de sustituir a los anulados.

La Junta de Andalucía, en su escrito de oposición pide que desestimemos el recurso de casación y confirmemos la sentencia impugnada. Recuerda a ese respecto que es la autora del Decreto cuyos preceptos, previamente suspendidos cautelarmente, han sido anulados y que ha dejado firme la sentencia e, incluso, ha pedido su ejecución provisional "por razones de seguridad jurídica ante la necesidad de continuar los procedimientos cuya tramitación se había visto suspendida". Ejecución provisional a la que accedió la Sala de Granada. Y precisa que pide la confirmación, incluso, de la parte del fallo según la cual ha de mantenerse la redacción anterior a la anulada.

Por lo demás, explica que no se dan las infracciones del artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción porque la sentencia no sustituye a la Administración en el ejercicio de la función normativa sino que se limita a extraer las consecuencias de la nulidad que declara pues quod nullum est, nullum effectum producit . Y así, subraya la Junta de Andalucía, evita la inseguridad jurídica que de otro modo surgiría por el vacío normativo. Justamente, por no haber considerado invadidas sus atribuciones normativas, sigue diciendo el escrito de oposición, la Junta de Andalucía ha dejado firme este pronunciamiento de la sentencia. Observa, asimismo, que también ella es la autora del Decreto 2/2002 y que no es la primera vez que una sentencia se manifiesta de este modo. Recuerda, en ese sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 que supuso que recobrara vigencia la legislación urbanística anterior al texto refundido de la Ley del Suelo aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992 .

Tampoco aprecia incongruencia en la sentencia y sobre el resto de los motivos dice que no hace ninguna alegación

"porque, ciertamente, esta Administración, cuando dictó la norma anulada, en este concreto punto, entendió de plena aplicación todos los fundamentos jurídicos y consideraciones que ahora emplea el recurrente para impugnar la sentencia. De otro modo, no habría dado al Decreto la redacción que, sin embargo, el Tribunal ha considerado nula y no ajustada a Derecho".

El Sindicato Libre de Funcionarios de Carrera de la Junta de Andalucía, al oponerse al recurso de casación, sostiene, en primer lugar, que es inadmisible porque ya se ha ejecutado una sentencia firme que guarda identidad de pronunciamiento, objeto, fundamento y legitimación activa y pasiva. Por tanto, media cosa juzgada que vincula a todas las partes de este proceso.

En cuanto a los motivos de casación, señala, sobre los que afirman la extralimitación de la sentencia, que incurren en error porque lo único que sucede es que se limita a anular una modificación normativa y la consecuencia lógica es que, anulada la modificación, la norma queda tal como estaba antes pues, de no ser así, se crearía inseguridad jurídica. Sobre la incongruencia, rechaza que exista pues, la sentencia resuelve sobre lo que se le pidió. Y, respecto de los motivos de fondo, dice que, al margen de la correcta interpretación que la Sala de Granada ha hecho de las normas aplicables,

"la recurrente en casación obvia el hecho importantísimo de que la fijación de los criterios de selección del personal son (sic) cuestión soberana de la Administración (dentro de los límites legales y constitucionales). Por lo que, consentida la sentencia por la Administración demandada (que ha llegado a ejecutar otra sentencia idéntica), debe entenderse que la Administración asume como propios los criterios de selección señalados en la normativa anterior a la norma modificante anulada. Decayendo la legitimidad de la parte ahora recurrente para mantener una postura contraria a la mantenida por la Administración demanda, debiendo dirigir su actividad impugnatoria, en cualquier caso, contra la normativa anterior que es la que queda como vigente".

No hay duda de que las circunstancias en que debemos resolver este recurso de casación son peculiares.

Su singularidad resulta, de un lado, de la posición que mantiene la Junta de Andalucía, autora --según nos recuerda con insistencia-- del Decreto cuyos preceptos han sido declarados nulos por la sentencia de la Sala de Granada y que pide reiteradamente que confirmemos la sentencia, para ella firme. Y, de otro lado, de la anulación de los mismos apartados del artículo 54 del Decreto 528/2004 por otra sentencia que ha adquirido firmeza, según acredita el edicto publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía nº 121, de 20 de junio de 2007. De esto último se hace eco el escrito de oposición del Sindicato Libre de Funcionarios de Carrera de la Junta de Andalucía y en razón de ello afirma la inadmisibilidad del recurso de casación. Ciertamente, un eventual fallo estimatorio de este recurso de casación no removería ese pronunciamiento adoptado por la sentencia nº 376, también de 10 de julio de 2006 y de la misma Sección Primera de la Sala de Granada, que, es verdad, ha adquirido la fuerza de cosa juzgada que debe ser respetada. Y sucede que, en efecto, la declaración de nulidad del artículo 54.1.2 y 2 del Decreto 2/2002, en la redacción que le dio el Decreto 528/2004, ha comportado la expulsión del ordenamiento jurídico de esos preceptos . Como las normas jurídicas no pueden existir y no existir al mismo tiempo necesariamente dicha circunstancia, de general conocimiento por haber sido publicada, se proyecta sobre el presente proceso.

Ahora bien, la consecuencia que sobre él produce no es la de convertir en inadmisible el recurso de casación, según solicita el Sindicato Libre de Funcionarios de Carrera de la Junta de Andalucía, sino la de dejarlo sin contenido desde el momento que ha desaparecido el objeto sobre el que versaba la controversia. Y eso es lo que debemos acordar sin entrar en ulteriores consideraciones.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de costas en este recurso de casación.

Por todo lo cual,