ATS 2986/2009, 26 de Noviembre de 2009
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2009:17855A |
| Número de Recurso | 10963/2009 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 2986/2009 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ªª), en el rollo de Sala nº 78/08,
dimanante del procedimiento Sumario nº 14/08 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 12 de mayo de 2009, en la que se condenó a Gumersindo como autor responsable de un delito de contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de 9 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 84.000 euros y al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por la defensa del condenado mediante la presentación de escrito por el Procurador de los Tribunales Dª. Mª Dolores Hernández Vergara, invocando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE. 2 ) Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida del art. 368 y 369.1.6 CP, en relación con el art. 20.5 CP. 3 ) Error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º LECrim .
En el trámite de substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.
A) Se alega la infracción de precepto constitucional por inaplicación del art. 24.2 CE ya que no existe prueba de cargo suficiente obtenida con todas las garantías sobre los hechos imputados. En concreto no se ha acreditado que el acusado conociera que transportaba cocaína y, mucho menos, la cantidad y pureza de la misma, no habiendo quedado desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia.
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La apreciación casacional del quebranto del derecho a la presunción de inocencia alcanza únicamente los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba, así como a aquéllos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente (STS de 17 de Diciembre de 2.001 ). De esta manera, sólo procede revisar en este trámite si el juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia presenta una estructura racional y si observa las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, quedando por ello fuera de estudio las circunstancias derivadas del principio de inmediación, de la que únicamente goza el Tribunal de instancia (STS de 11 de Enero de 2.005 ). La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, (SSTS 185/2007 y 358/2007 ).
Al mismo tiempo, y de aplicación al caso que nos ocupa, es numerosa la jurisprudencia en materia de tráfico de drogas (SSTS 946/02, 465/05 entre otras), que aprecia, al menos la concurrencia de dolo eventual, a quién no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, sin que pueda alegar ignorancia alguna cuando es descubierta, debiendo por el contrario responder de las consecuencias de su ilícito actuar.
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Las pruebas en que se ha basado el tribunal de instancia son, en primer lugar, la irrefutable pericial analítica de la droga incautada en la maleta que tenía la etiqueta de facturación a nombre del acusado, cuando la misma fue interceptada procedente de Santo Domingo (República Dominicana) en el aeropuerto de Madrid-Barajas. De dicha prueba resultó que, de manera oculta, en los dobles fondos de un pantalón vaquero, se transportaban 1707,5 gramos de cocaína con una pureza del 52,8%. Junto a la evidencia del transporte, ocultación y aprehensión de la droga en poder del acusado, la testifical de los agentes de policía actuantes confirma el hallazgo en la maleta perteneciente al acusado de la cocaína referida.
No se ha impugnado la pericial toxicológica, si bien se ha cuestionado que se conociese que se transportaba droga, ignorando además la cantidad, no resultando ser el recurrente el gestor del envío ni el destinatario de la sustancia ilícita, de ahí que alegue la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la apreciación, en su caso, de la tentativa de delito. Analizado el contenido de la sentencia recurrida, la concurrencia del elemento subjetivo del tipo se desprende de una serie de indicios, acreditados todos ellos a partir de prueba directa, concretamente por la testifical de los Agentes de la autoridad intervinientes y de la pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la droga intervenida, así:
i) El peso y la riqueza en principio activo de la cocaína que transportaba, exponencialmente superior al que ordinariamente acopia un adicto para su propio consumo, lo que determinó la aplicación del subtipo agravado por ser cantidad de notoria importancia, valorado con arreglo a las pautas jurisprudenciales.
ii) La forma en que el acusado traía oculta la droga y el método de transporte.
iii) La poca credibilidad que ofrecen las alegaciones exculpatorias del recurrente, pues, pese al parcial reconocimiento de los hechos, no se ajusta a las reglas de la lógica que alguien viaje a España con un pantalón que le da un amigo en República Dominicana a cambio de 4000 euros, aceptando el encargo e ignorar que se transporta sustancia ilícita, sin que se precise conocer la naturaleza y cantidad de la droga.
El conocimiento de que transportaba una sustancia ilícita es evidente, abarcando el dolo eventual la cantidad y pureza de la droga que se transportaba, sin que se tenga que conocer el exacto tipo penal y la sanción que se impondrá. Esta Sala ha considerado suficiente, a los efectos del dolo eventual, la indiferencia respecto a la concurrencia de los elementos del tipo objetivo y correcta la deducción de la falta de razonabilidad de los hechos que se pretenden justificar, cuando éstos son socialmente llamativos (STS 14/10/04 ).
Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo al conocimiento por el acusado de que transportaba cocaína -o al menos que colaboraba en su transporte e introducción en territorio español- con intención preordenada al tráfico y su voluntad de actuar de tal forma, la cual se ajusta a los parámetros de racionalidad exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente, válida y lícitamente obtenida.
Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . SEGUNDO.-
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En segundo lugar se alega infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida del art. 368 y 369 CP en relación con el art. 20.5 CP ya que de las pruebas practicadas consta acreditado que concurre dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal al apreciarse una necesidad económica perentoria por la grave enfermedad de su madre y denegación de todos los créditos posibles así como por el lanzamiento de la vivienda donde residía, situación que, indefectiblemente obligó al recurrente a cometer el delito por el que resultó condenado.
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La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga, respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución. En este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS nº 264/2.003, de 25 de febrero ó nº 1.152/2.003, de 8 de septiembre .
Por otro lado es doctrina reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan probadas como el hecho delictivo mismo.
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La concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal aplicado se desprende del apartado de hechos probados de la resolución impugnada que dispone: "SE DECLARA PROBADO: Que el procesado, Gumersindo, mayor edad y sin antecedentes penales, nacido en Santo Domingo (República Dominicana) con situación regular en el territorio nacional y numero de NIE NUM000, llegó al aeropuerto Madrid-Barajas en vuelo procedente de Santo Domingo de la compañía Iberia NUM001 y con destino Madrid, en la Terminal 4 del aeropuerto de Barajas, sobre las 08:45 del día 10 de agosto del 2008, siendo detenido por agentes de la Guardia Civil al descubrir que la maleta con etiqueta de facturación a su nombre, con código NUM002, portaba una sustancia oculta en unos dobles fondos de un pantalón vaquero, que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso neto 1.707,5 gramos y una pureza del 52,8%, sustancia que pretendía distribuir a otras personas. La sustancia ilícita hubiese alcanzado un valor en el mercado de 442016,45 euros".
Justificada la posesión de droga con destino al tráfico y que el dolo del autor abarca la ilicitud del tráfico y el peligro para la salud pública, nada se desprende en el factum que permita presuponer que el acusado actuó impulsado por un estado de necesidad tal, que le determinase a cometer el delito. La defensa del recurrente alega la situación de grave enfermedad de la madre y la necesidad de dinero para practicarle una intervención quirúrgica.
En el caso analizado, la imprescindibilidad de cometer el delito imputado no es absoluta, pues la situación expuesta es frecuente en muchas personas y no todas incurren en actividades delictivas para salir de difíciles situaciones económicas; además, no se ha acreditado el empleo de otros medios para solventar la situación por la que se atravesaba, sin que, finalmente, el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar ante la extrema gravedad potencial que producen los delitos contra la salud pública.
El acusado admitió aceptar el transporte de sustancia ilícita porque precisaba dinero, descartando la sentencia la apreciación de la atenuante de estado de necesidad invocada ante la ausencia de un conflicto de intereses de suficiente magnitud, que hiciera necesario acudir a la realización del mal que el delito llevaba consigo para librarse del mal que amenazaba porque no hubiera otro medio de impedir el peligro de realización inminente de este último. Si falta este elemento esencial, no cabe hablar de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal aducida, ni como completa ni incompleta, ni siquiera como atenuante por analogía del art. 21.6ª CP ; circunstancia esta última que no integraría el supuesto de atenuantes en que falte alguno de los requisitos esenciales preceptivos establecidos por el legislador.
Como conclusión, el delito contra la salud pública cometido presupone un mal mayor que la grave situación económica de una persona, esto es, en la ponderación de los intereses en conflicto, el mal causado supone un agravio de mayor gravedad en todos los órdenes, atendiendo al bien jurídico protegido en los delitos contra la salud pública, que el pretendido mal a evitar. Al mismo tiempo, el tráfico de drogas no aparece como el único remedio necesario para aliviar una mala situación económica.
Por lo expuesto y por la imposibilidad de apreciar una circunstancia modificativa de la responsabilidad basada en un comportamiento del recurrente que no es mencionado en los hechos probados de la resolución impugnada, se deduce la imposibilidad de que prospere la pretensión aducida, por lo que el motivo se debe inadmitir de conformidad con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . TERCERO.-
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Finalmente, se alega error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º LECrim, en relación con el motivo anterior, dado que se ha acreditado el estado de necesidad, movido por el cual obró el acusado de los siguientes documentos: certificación acreditativa de que la madre del acusado, padecía una grave enfermedad que determinaba la necesidad se someterse a intervención quirúrgica no cubierta por la salud pública dominicana; necesidad de cancelación del vuelo de regreso a España por la grave enfermedad de su madre y pago de la correspondiente penalidad por cancelamiento del vuelo, así como auto judicial de lanzamiento de la vivienda que ocupaba el recurrente con su mujer y sus hijos en Madrid.
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Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. Como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su calificación de documento a los efectos del recurso de casación. La razón de tal exclusión radica en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe.
En segundo lugar, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica.
Además, el documento designado no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y ponderar el conjunto probatorio y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.
Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia para la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia, ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como Sentencias recientes las SSTS nº 68/2005, de 20 de enero; 360/2.005, de 23 de marzo; 521/2005, de 25 de abril; 573/2005, de 4 de mayo; ó 597/2005, de 9 de mayo, entre otras).
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Analizada la inaplicación de la circunstancia atenuante de estado de necesidad, en el presente motivo se alega error en la apreciación de la prueba basado en una serie de documentos que acreditarían la difícil situación económica del acusado que le impulsó a cometer el delito. No se ha producido una errónea interpretación de los documentos designados, sino que lo que se pretende es que, sobre la base de éstos, se aplique la rebaja de la pena; supuesto que no encaja en el cauce casacional empleado, toda vez que el tribunal sí ha valorado correctamente los documentos señalados sin llegar, no obstante, a la conclusión que se pretende por la defensa del acusado.
Por otro lado, ni esos documentos resultan contradichos por otros elementos probatorios ni son relevantes para la subsunción jurídica, pues no excluyen el fallo ya que, como hemos expuesto anteriormente, no concurren los presupuestos necesarios para aplicar el art. 20.5 CP, no resultando bastante la situación económica probada por el recurrente para apreciar un estado de necesidad con trascendencia penal.
En consecuencia, procede la inadmision del motivo de conformidad con el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha dictar la siguiente
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente. Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
