ATS 2709/2009, 3 de Diciembre de 2009

Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 4/2008,

dimanante de Procedimiento Abreviado 21/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Fe, se dictó sentencia de fecha 2 de febrero de 2009, en la que se condenó "a Marcial, como autor responsable de un delito de robo con intimidación, en concurso ideal con el delito de allanamiento de morada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión en extensión de cinco años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Marcial, como autor responsable de la primera de las faltas de lesiones, a la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de 10 #, sin responsabilidad personal subsidiaria.

Que debemos condenar y condenamos a Marcial, Valeriano, Ángel Jesús y María Teresa, como autores responsables del segundo de los robos con violencia, a las penas, a cada uno de ellos, de prisión con una extensión de cuatro años, así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Marcial y Ángel Jesús, como autores responsables de un delito de detención ilegal, a las penas, a cada uno de ellos, de prisión con una extensión de cuatro años, así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Valeriano, como autor responsable de un delito de atentado, a la pena de prisión con una extensión de dos años, así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Marcial, como autor responsable de la segunda de las faltas de lesiones, a la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de 10 #, sin responsabilidad personal subsidiaria.

Que debemos absolver y absolvemos a Fermina y a Ambrosio de la totalidad de las acusaciones contra ellos deducidas.

Que debemos absolver y absolvemos a Marcial, Valeriano, Ángel Jesús y María Teresa, del resto de las acusaciones contra ellos deducidas. Que debemos condenar y condenamos a Marcial a que indemnice a Florentino y a Marí Trini en la cantidad de 65.000 #, mas el valor que se determine en ejecución de sentencia de las joyas sustraídas y no recuperadas, y a Florentino, en la cantidad de 350 #, por las lesiones sufridas; y a que indemnice a Simón en la cantidad de 225 # por las lesiones causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Marcial al pago de 6/16 partes de las costas; a Valeriano, al pago de 2/16 partes; a Ángel Jesús al pago de 2/16 partes, y a María Teresa al pago de una 1/16 partes, declarando de oficio las 5/16 partes restantes.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Marcial, Valeriano, Ángel Jesús y María Teresa mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales Dª María Amaya Castillo Gallo, en representación del primero, D. Álvaro de Luis Otero, en representación del segundo, Dª Concepción López García, en representación del tercero de los recurrentes y Dª Cristina Palma Martínez, en representación del último de ellos.

El recurrente Ángel Jesús, menciona como motivo único susceptible de casación, infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del art. 16 del Código Penal con respecto al delito de robo y por la no aplicación debida del art. 77 Cp .

El recurrente Marcial, menciona como motivos susceptibles de casación, los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 Lecrim, vulneración de la prohibición de indefensión del art. 24 Ce. 2 ) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 Lecrim, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 Ce. 3 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 77 Cp. 4 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del art. 16 del Código Penal con respecto al delito de robo. 5 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 163.1 Cp. 6 ) Error de hecho al amparo del art. 849.2 Lecrim.

El recurrente Valeriano, menciona como motivos susceptibles de casación, los siguientes: 1º) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 849.1 Lecrim. se alega aplicación debida del art. 16 del Código Penal. 2º ) Error de hecho al amparo del art. 849.2 Lecrim. 3º ) Al amparo de los arts. 849.1 y 2 Lecrim, y del art. 5.4 LOPJ, aplicación indebida de los arts. 550 y 551 Cp .

La recurrente María Teresa, menciona como motivo único susceptible de casación, al amparo del art.

5.4 de la LOPJ y del art. 849.1 Lecrim. vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 Ce .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del art. 16 del Código Penal con respecto al delito de robo y por la no aplicación debida del art. 77 Cp. Son dos las cuestiones que plantea el recurrente. Por un lado, la aplicación de la tentativa en el delito de robo con violencia, dado que los acusados fueron sorprendidos por los agentes de policía cuando emprendían la huida, recuperándose todos los efectos sustraídos. Por otro lado, se postula la aplicación de un concurso ideal de delitos entre el robo con violencia y el delito de detención ilegal, y no de un concurso real de delitos como apreció la sentencia de instancia.

2. Como establece la STS 1.150/2003, de 19 septiembre: Una pacífica y constante doctrina jurisprudencial, reiterada, entre las sentencias más recientes de esta Sala, en la núm. 823/1999, de 27 de mayo (RJ 1999, 5261), la núm 1184/1998 de 8 de octubre (RJ 1998, 6976) o la núm. 441/1999, de 23 de marzo (RJ 1999, 1847), declara que: «En el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa acabada- se trata, se ha optado por la racional postura de la "illatio", que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -"contrectatio"-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -"ablatio"-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración ( sentencias de 20 [RJ 1978, 2448] y 26 de junio de 1978 [RJ 1978, 2654], 19 de enero de 1979 [RJ 1979, 123], 7 de marzo de 1980, 28 de septiembre de 1982, 7 de febrero y 10 de octubre de 1983, 16 de enero de 1984, 30 de abril, 4 de julio, 7 y 31 de octubre de 1985, 11 de octubre de 1986 [RJ 1986, 5596], 31 de marzo de 1987 [RJ 1987, 2249], 3 de febrero [RJ 1988, 848] y 8 de marzo de 1988, 30 de enero de 1989, 9 de mayo y 1 de julio de 1991, 16 de diciembre de 1992, 8 de febrero de 1994 [RJ 1994, 671], 10 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7262), 16 de marzo de 1998 [RJ 1998, 2425] ).

   En cuanto a la relación concursal entre el delito de robo con violencia y la detención ilegal, reproducimos lo ya afirmado en la STS 29-11-2007 (rec. Casación nº 10.36207): la jurisprudencia consolidada de esta Sala en relación con la cuestión suscitada, distingue en el plano teórico nítidamente tres situaciones distintas. Así, la STS 337/2004 (RJ 2004, 2267), con cita de copiosa jurisprudencia precedente, definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone que existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado (artículo 8.3 CP [RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777 ]) (también SSTS 1632 [RJ 2002, 9161] y 1706/2002 [RJ 2002, 10043], 372/2003 [RJ 2003, 2907] o 931 [RJ 2004, 6627] y1134/2004 [RJ 2004, 7320]), como ocurre en los casos de mínima privación de libertad en caso de acudir a un cajero automático, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala. Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles, en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo. En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal (en su modalidad medial) siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad insita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente (artículo 77.1 CP ) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (artículo 77 ) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos. Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento).

3. Empezamos analizando, conforme a la jurisprudencia expuesta, la cuestión del grado de ejecución del delito de robo con violencia. Para ello, hemos de partir de los hechos declarados probados y, ello, dada la vía casacional elegida. En el factum de la sentencia se dice que los acusados, tras cometer el robo, salen de la vivienda, cargan los efectos robados en el maletero del vehículo y emprenden la huida, siendo sorprendidos por agentes de la Guardia Civil, quienes les dan el alto desde el vehículo oficial. Añade la sentencia, que Valeriano, que va conduciendo, lejos de detenerse, golpea de forma violenta el vehículo oficial, al que causa daños, logrando aquél continuar su marcha. Los efectos sustraídos fueron recuperados. Así mismo, en el folio 15 de la sentencia, se dice que Valeriano fue detenido a las 00,00 horas del día siguiente, llevando en su poder uno de los objetos sustraídos, un reloj.

   Por tanto, conforme a estos hechos probados, todos los acusados por dicho robo lograron en un principio huir, aun cuando colisionaran con los agentes. Hubiera sido deseable que la sentencia de instancia especificara el momento concreto en que los acusados fueron detenidos y cuánto tiempo había transcurrido, para poder precisar mejor si hubo o no una disponibilidad aunque hubiera sido fugaz o breve. No obstante, el hecho de que se haga constar que reemprendieron la marcha, ya permite afirmar que hubo una mínima disponibilidad sobre los efectos robados. Y, en todo caso, lo relevante es que, al menos uno de los acusados llegó a tener una absoluta disponibilidad sobre parte de los efectos sustraídos, puesto que cuando fue detenido al día siguiente llevaba uno de los objetos robados. Este dato es trascendente dado que es criterio constante de esta Sala el afirmar que el grado de ejecución alcanzado por uno de los intervinientes afecta a todos los demás, y ello por el criterio de accesoriedad limitada adoptado en materia de participación por esta Sala. Así, como ya decíamos en la STS de fecha 29 julio 2002, recurso de casación nº 968/01 "En efecto, de acuerdo con el criterio de la accesoriedad limitada, que rige en nuestro derecho, y que exige que el hecho principal haya sido típico y antijurídico, el grado de ejecución del hecho depende del alcanzado por la acción de los que lo ejecutan. Esto rige tanto para la coautoría como para la cooperación, sea ésta necesaria o no. Por lo tanto, si alguno de los coautores logró la consumación de la acción típica y antijurídica alcanzada por la decisión común al hecho, esta consumación es imputable a todos los partícipes que no hayan desistido del delito". En el caso presente, en el factum de la sentencia, que necesariamente ha de ser respetado tal y como se ha expuesto, se dice expresamente que todos los acusados se pusieron de acuerdo para apoderarse de los objetos de valor que encontrasen en el domicilio, por lo que es comunicable a todos los demás el grado de ejecución alcanzado por cualquiera de ellos.

   La siguiente cuestión planteada por la defensa es la relación entre el delito de robo con violencia y el delito de detención ilegal. La sentencia de instancia apreció un concurso real de delitos y, sin embargo, el recurrente aboga por un concurso medial de delitos. Y ello, a juicio de la defensa, porque la detención ilegal de la víctima duró poco más que el acto de apoderamiento, ya que por un lado, pudo desprenderse con facilidad y rapidez de la mordaza, lo que le permite pedir ayuda, existiendo una previsión por parte de los autores de que la detención de la víctima no se va a prolongar más allá del tiempo necesario para favorecer la huida, ya que de lo contrario no le hubiera sido fácil desprenderse del melocotón y la cinta adhesiva que se le coloca en la boca.

   Para resolver esta cuestión, de nuevo hay que acudir a los hechos probados de la sentencia que se recurre. En los mismos se dice que, dos de los acusados, al tiempo que registraban la vivienda, en un momento determinado proceden a atar de pies y manos a la víctima Simón, a quien amordazan, le golpean con una pistola y aprovechan los acusados para salir de la vivienda cargando los efectos robados en el maletero, siendo sorprendidos en la huida por la Guardia Civil, colisionan con el vehículo policial, y logran continuar la marcha. La víctima fue rescatada por los agentes de la Guardia Civil.

   Pues bien, en este punto tampoco se puede dar la razón al recurrente. La privación de libertad de la víctima no sólo tuvo lugar mientras se desarrolló el apoderamiento, sino que aquella se prolongó con posterioridad y además con carácter indefinido, puesto que la ataron y amordazaron abandonado el lugar del robo y en consecuencia, abandonando el lugar donde estaba la víctima privada de libertad. El hecho de que los acusados persiguieran garantizar su huida privando de libertad a la víctima, es intrascendente puesto que ya se había consumado el robo. Además se ha de tener en cuenta, que la ataron las manos, los pies y le amordazaron; por tanto, adoptaron una serie de medidas eficaces y serias para privar realmente de libertad a la víctima, hasta el punto de que, conforme a los hechos probados de cuya intangibilidad se ha de partir, tuvo que ser la Guardia Civil quien liberara a la víctima. Por tanto y a modo de conclusión, el hecho de que la privación de libertad se prolongara más allá del apoderamiento y la circunstancia de que fuera apta para ser indefinida, permite deslindar el robo de la detención ilegal, y sostener así la existencia de un concurso real entre los dos delitos.

   Por todo lo cual, el recurso de Ángel Jesús ha de ser inadmitido a trámite con base en el art. 885.1 Lecrim.

   RECURSO DE Marcial .

A) Este recurrente invoca como primer motivo de casación, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 Lecrim, vulneración de la prohibición de indefensión del art. 24 Ce . Sostiene al respecto que se le ha causado indefensión cuando la sentencia le obliga a indemnizar a las víctimas del primer robo, el ocurrido el día 21 junio 2006, en la cantidad de 65.000 # más el valor de las joyas que se determine en ejecución de sentencia, y ello, porque como tal y reconoce la sentencia de instancia, las joyas no fueron recuperadas, por lo que no ha quedado acreditado, ni la cantidad de dinero supuestamente sustraída ni los bienes que efectivamente fueron sustraídos, ni obviamente el valor de los mismos. Por tanto, se puede observar como se alega la indefensión por entender que no hay pruebas suficientes del objeto del delito del robo, esto es, de los efectos y de la cantidad sustraída, cuestión ésta que afecta más bien al ámbito del derecho a la presunción de inocencia.

2. La indefensión en sentido constitucional sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consiguiente perjuicio (STS 15-2-02 ).

   Por otra parte, con respecto a la falta de acreditación sostenida por el recurrente, como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS 888/2006, 898/2006 ).

3. Con relación a la supuesta indefensión, el recurrente no concreta en qué medida se le ha causado indefensión; no aclara cuál es el instrumento que el ordenamiento jurídico pone a su alcance y del cuál se ha visto privado. No obstante, como decíamos, el planteamiento del motivo está más bien relacionado con la valoración de las pruebas. En este sentido, y ciñéndonos únicamente al objeto del robo, puesto que es lo que cuestiona ahora la defensa, el mismo queda acreditado, según se desprende de la sentencia de instancia, conforme a las declaraciones de los perjudicados, a las que el órgano a quo otorga plena credibilidad y por el hecho además de haberse encontrado en el domicilio del recurrente parte de las joyas sustraídas. En cuanto al valor de las joyas, difícilmente se puede impugnar su valoración cuando la misma se deja para ejecución de sentencia y según resulte de las pruebas que en dicho momento se aporten.

   Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.

A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 Lecrim, se alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 Ce . El recurrente considera vulnerado dicho derecho fundamental, argumentando que las escuchas telefónicas no se decretaron para descubrir un hecho delictivo, sino que se produjo, una vez cometido el delito para descubrir a sus autores y además sin haber elementos objetivos indiciarios sobre la intervención del recurrente en dichos hechos.

2. Nuestro Tribunal constitucional, en numerosas sentencias, como son por ejemplo SS. 22/1984 de 17-2 199/1987 de 16-12; 228/1997 y también esta Sala (SS. de 25-6-1993 [RJ 1993\5244], 2-7-1993 [RJ 1993\5703], 1151/2001 de 18-6 [RJ 2001\8050]), con apoyo en lo establecido en el art. 579 de la LECrim, han elaborado una doctrina exhaustiva sobre los principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, establecido en el art. 18.3 de la CE, en la intervención de las escuchas telefónicas:

   1) Justificación de la medida que se desdobla en una triple vertiente de: a) proporcionalidad de la misma; b) existencia de indicios de un delito y de la intervención en él de una o varias personas y de que por la observación telefónica se podría conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación en el mismo del delincuente; y c) explicitación de la justificación mediante la pertinente motivación.

   2) Principio de especialidad, que significa que, concedida la autorización de las escuchas para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas, por lo que, de surgir nuevos hechos no previstos en la solicitud policial inicial, deberá extenderse la licencia judicial de escucha a los mismos de un modo formal.

   3) El control judicial en el desarrollo de la misma. Por una parte supone una supervisión procesal, mientras tiene lugar la intervención telefónica, para constatar si hay razones -por las conversaciones escuchadas- para el mantenimiento de la medida, y por otra parte implica la actuación de selección de las conversaciones con utilidad probatoria, y la eliminación de las no relacionadas con los hechos investigados, y la incorporación de las primeras al proceso.

3. Por tanto, conforme a la jurisprudencia expuesta, ninguna irregularidad hay en que se decrete la intervención telefónica una vez cometido el delito para descubrir quiénes son los partícipes. Por otra parte, no procede analizar los indicios que existían sobre la intervención del recurrente en los hechos enjuiciados, dado que el contenido de esas escuchas no ha sido tenido en cuenta en la sentencia de instancia, la cual ni siquiera alude a dicha intervención telefónica y tampoco dicho contenido ha sido tenido en cuenta para involucrar al recurrente en los hechos enjuiciados. Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.

A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 77 Cp. El recurrente sostiene que con respecto a los dos delitos cometidos el día 21 junio 2006, que fueron un robo con intimidación y un allanamiento de morada, se debe apreciar un concurso de leyes y no un concurso medial como apreció la sentencia, de modo que el allanamiento quedaría absorbido por el robo puesto que la entrada en la vivienda era necesaria para cometer el robo.

2. Como ya decíamos en la STS 357/04, de 19 marzo : No es fácil distinguir entre un concurso de normas (o concurso aparente), regulado en el art. 8 CP, y el concurso de delitos que en nuestra Ley penal tiene las modalidades de concurso real -diversas acciones con diversos resultados delictivos (art. 73 )-, concurso ideal -una sola acción que lesiona diferentes preceptos penales todos aplicables (art. 77 )- y concurso medial (también regulado en el mismo art. 77 ), que es una clase de concurso real aunque sancionado como el ideal, por entender el legislador que esa relación de medio necesario a fin une de tal modo a los varios hechos delictivos que nos obliga a considerarlos como si de una sola acción se tratase.

   El criterio que en definitiva sirve para distinguir el concurso de delitos y el de normas radica exclusivamente en una valoración jurídica. Si el hecho no merece más pena que el castigo conforme a una de tales normas penales en juego, nos encontramos ante un concurso de normas. Si, por el contrario, es necesario aplicar conjuntamente las sanciones previstas en todas esas normas, porque la aplicación de una sola no abarca la totalidad de la ilicitud de la conducta punible, estamos en presencia de un concurso de delitos de alguna de las tres clases que acabamos de mencionar.

   Así mismo, y para una mayor claridad, en la STS 1493/99, de 21 diciembre establecíamos que: El artículo 8 del Código Penal de 1995 contiene una cláusula definitoria de los principios que deben ser utilizados para resolver los supuestos de conflicto de leyes o concurso aparente que hasta ahora se encontraban regulados de una forma muy deficiente en nuestro ordenamiento penal. El artículo octavo renuncia a definir de modo positivo el concurso aparente al concretar la aplicación de los principios que en él se contienen a aquellos supuestos en los que los hechos contemplados sean susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos del Código pero no estén comprendidos en los artículos 73 a 77 del mismo texto legal. Con ello adopta una conceptuación negativa que implica que la aplicación de estos principios queda excluida en los supuestos de concurso de delitos prevenidos en el artículo 73 o en los de delito continuado prevenidos en el artículo 77, y obliga a diferenciar claramente el concurso de normas y el concurso de delitos, en el que también concurren varios preceptos que sin embargo no se excluyen entre sí.

   La diferencia esencial radica en que en el concurso de normas el hecho es único, en su doble vertiente natural (de la realidad) y jurídica (de la valoración), pues se entiende que el hecho lesiona del mismo modo el bien jurídico que es tutelado por las normas concurrentes, por lo que el contenido de injusto y de reproche de este hecho queda totalmente cubierto con la aplicación de sólo una de dichas normas penales, haciendo innecesaria la aplicación de las demás. Sin embargo en el concurso de delitos el hecho lesiona más de un bien jurídico, cada uno de los cuales es tutelado por un precepto penal diferente, de modo que para responder al diverso contenido de injusto del hecho deben ser aplicadas las diversas normas que tutelan los diversos bienes jurídicos frente a acciones que también son diversas.

   Concretamente la consunción se produce, conforme al núm. 3º del artículo 8, cuando el precepto penal más amplio o complejo absorbe a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél, es decir, cuando una norma comprenda ya en sí el supuesto de hecho de otra, por ser el de la primera más amplio o avanzar más en el desarrollo de la acción.

3. Por tanto, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, no es posible apreciar un concurso de leyes. En el caso presente no concurre una unidad jurídica de acción, puesto que los bienes jurídicos protegidos son diferentes en uno y otro delito; en el robo con intimidación se protege la propiedad y la libertad de la víctima y en el allanamiento de morada se protege la intimidad. En definitiva, si condenáramos solamente por un solo delito, quedaría sin tener en cuenta el desvalor de la conducta atentatoria contra la intimidad. Pero es más, tampoco es posible apreciar una unidad natural de acción, puesto que en el robo concurre una modalidad comisiva, que es la intimidación, que no se da en el allanamiento de morada, por lo que es un dato más que avala la postura de que se trata de dos hechos diferentes que merecen ser sancionados con normas diferentes y por tanto, su relación es de un concurso de delitos.

   Por ello, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.

Se invoca infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del art. 16 del Código Penal con respecto al delito de robo. El recurrente considera que, con respecto al segundo de los hechos enjuiciados, los cometidos el día 22 julio 2006, el robo se debe calificar en grado de tentativa, dado que los acusados no pudieron llegar a disponer de los objetos robados al ser sorprendidos en la huida por la Guardia Civil. Esta cuestión ya ha sido resuelta en el primer razonamiento jurídico, al cual nos remitimos.

Por ello, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.

Se alega infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim. por aplicación indebida del art. 163.1 Cp. Se sostiene al respecto con relación a los hechos del día 22 julio 2006, no existe detención ilegal, "toda vez que no ha quedado acreditado que la detención se prolongase en el tiempo ni que fuera más allá de lo necesario para que se produjese la aprehensión de los objetos sustraídos y la huida de los autores". En definitiva, se puede observar que el contenido de este motivo de casación, va orientado a la relación concursal entre el robo y la detención ilegal, cuestión que ya hemos abordado con anterioridad.

Por ello, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 LECrim .

A) Se invoca error de hecho al amparo del art. 849.2 Lecrim. El recurrente analiza primero los hechos del día 21 junio 2006, y argumenta así que el declarar probado que el acusado alquiló el vehículo el día 13 junio 2006, entra en contradicción con lo declarado por los testigos cuando señalaron que vieron el vehículo en las inmediaciones del domicilio de las víctimas el día 12 junio 2006, esto es, antes de que se produjera el citado alquiler. Así mismo, sostiene el recurrente, que los testigos se contradicen sobre qué tipo de vehículo vieron en las inmediaciones del domicilio de las víctimas. También pone en duda el recurrente la fiabilidad de las características físicas que los testigos proporcionaron sobre las personas autores de los hechos, añadiendo además que las aportadas por los denunciantes no coinciden con el recurrente. Por otra parte, la defensa postula en este motivo de casación, la apreciación de la atenuante de drogadicción, puesto que conforme al informe médico forense, su defendido sufre una adicción a las drogas de más de 40 años. También se considera excesiva la pena de prisión impuesta de 5 años, dada la levedad de las lesiones, la escasa cuantía de la indemnización y la falta de acreditación de la cuantía sustraída. En segundo lugar, con respecto a los hechos enjuiciados del día 22 julio 2006, se pone de manifiesto las contradicciones del denunciante, por lo que no deben ser creíbles sus manifestaciones, a juicio de la defensa.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

3. Expuesto el desarrollo argumental de este motivo de casación, es obvio que el mismo no guarda relación con el error de hecho, sino con una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, siendo ésta, por tanto, la cuestión que analizaremos. Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS 888/2006, 898/2006 ).

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Los hechos del día 21 junio 2006, consistieron resumidamente en entrar en el domicilio de un matrimonio, portando una pistola simulada y mediante el empleo de violencia, se apoderó de diversos efectos y dinero, procediendo a continuación a atar y maniatar a una de las víctimas con un cable del teléfono, dejando libre a la otra víctima y abandonando después la vivienda. El recurrente viene a negar su intervención en estos hechos. Pues bien, su autoría resulta de las siguientes pruebas de cargo expuestas en la sentencia de instancia: 1º) Reconocimientos fotográficos y ruedas de reconocimiento practicadas por el matrimonio víctima de estos hechos, en los que reconocen al acusado, si bien, tal y como expone el órgano a quo, dichos reconocimientos lo hicieron expresando sus dudas, no así en el plenario donde le reconocieron con toda seguridad. 2º) Reconocimiento del acusado por parte del testigo el Sr. Benedicto, manifestando también ciertas dudas. También este testigo tomó nota de la matrícula del todo terreno utilizado para la comisión de los hechos y que resultó tenerlo alquilado el acusado a través de su pareja sentimental. 3º) Declaración del testigo el Sr. Hernan, quien reconoció sin ningún tipo de dudas al acusado, como el conductor del Ópel-Kadet que los dos días anteriores al de los hechos enjuiciados se encontraba estacionado en las inmediaciones del domicilio de las víctima, a la altura del portal nº 3 de la calle donde viven las víctimas, residiendo éstas en el nº 1. 4º) En el registro en la vivienda del acusado se hallaron parte de las joyas robadas, sin que el acusado haya ofrecido una explicación verosímil de porqué las tenía en su poder.

Por tanto, con base en todas estas pruebas es razonable concluir la autoría del acusado en los hechos enjuiciados. Con respecto a la fecha del alquiler del vehículo "Todo Terreno", decir que independientemente de que el día 12 dicho vehículo no estaba alquilado, lo que sí consta es que los días 13 y 14 junio 2006 sí estaba ya vigente el alquiler, días en que también fue visto por allí el vehículo, pudiendo ser perfectamente un mero error de los testigos a la hora de precisar cuál fue el primer día que vieron por allí el vehículo.

Con respecto a los hechos del día 22 julio 2006, señala que el hecho probado referente a que la víctima, Simón, fue atada por los pies, aparte de por las manos, no fue manifestado en ningún momento por aquél. También sostiene la contradicción entre el denunciante y el atestado sobre si aquél se liberó por sí solo o si fue liberado por la Guardia Civil. Expuesto este desarrollo argumental, se puede apreciar que dichos aspectos no constituyen la esencia de los hechos enjuiciados, sino que se trata de circunstancias concomitantes que carecen de trascendencia suficiente como para poder poner en duda las declaraciones de la víctima. En todo caso, al tratarse de manifestaciones de testigos, se ha de tener presente que toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En todo caso, estos segundos hechos enjuiciados resultan de las declaraciones de la víctima corroboradas con el parte médico de lesiones y por del hecho de que los acusados fueron sorprendidos huyendo en un vehículo con los efectos robados.

Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia.

Con relación a la atenuante de drogadicción, basta recordar que el mero hecho de ser drogodependiente no es suficiente para apreciar la atenuante; ha de acreditarse igualmente la afectación de las facultades psíquicas o el nexo causal entre el delito cometido y la grave adicción, elemento que no resulta del informe forense el cual en ningún caso se refiere a la fecha de los hechos.

En cuanto a la determinación de la pena de prisión impuesta de 5 años por los hechos del día 21 junio 2006, consistentes en un robo con intimidación en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada, entre una franja de tres años y medio hasta cinco años, se impone cinco años, atendiendo a "la gravedad de los hechos ocurridos, cometidos por un grupo de personas de los que son víctimas un matrimonio que no puede oponer defensa alguna y ejerciendo sobre ellos una singular violencia, haciéndoles creer que van armados, golpeando al Sr. Florentino, amenazando a su esposa con cortarle un dedo si no les abría la caja fuerte, llevándose un cuantioso botín y, finalmente dejado maniatado al esposo al tiempo que les decían que, si avisaban a la policía antes de diez minutos, volvían y los mataba". Se puede observar, por tanto, que la pena impuesta se encuentra muy motivada y dicha motivación es razonable y lógica.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Valeriano .

Este recurrente invoca como primer motivo de casación, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 849.1 Lecrim. la aplicación debida del art. 16 del Código Penal . Se vuelve a plantear el tema de la consumación del robo del día 22 julio 2006, cuestión que ya ha sido abordada, remitiéndonos por tanto, a lo ya resuelto.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se invoca error de hecho al amparo del art. 849.2 Lecrim. Se sostiene la aplicación de la atenuante de drogadicción con base también, al igual que el anterior recurrente, el informe médico forense acreditativo de una drogodependencia a la heroína y cocaína desde el año 2003. En este punto esta Sala se remite también a lo expuesto en el razonamiento jurídico sexto sobre la atenuante de drogadicción, siendo la respuesta ofrecida entonces la misma que para el ahora recurrente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se invoca al amparo de los arts. 849.1 y 2 Lecrim, y del art. 5.4 LOPJ, aplicación indebida de los arts. 550 y 551 Cp . A pesar de esta mezcolanza de los motivos de casación formalmente invocados, el recurrente viene a mostrar su discrepancia por la condena a su defendido como autor de un delito de atentado a la Autoridad. Se exponen los siguientes argumentos: su defendido desconocía que el vehículo contrario era de la Guardia Civil, puesto que no llevaba ninguna señal luminosa ni acústica y, además, conforme al informe pericial, fue el vehículo policial quien impactó contra el del acusado. Por tanto, expuesto este desarrollo argumental, lo que realmente se cuestiona es la valoración de las pruebas efectuada por la Audiencia Provincial de instancia con respecto al delito de atentado, por ello será el derecho a la presunción de inocencia la cuestión que analizaremos.

2. Es de aplicación la jurisprudencia impuesta sobre el derecho a la presunción de inocencia.

3. En el caso presente, el Tribunal de instancia considera probado que el recurrente, tras cometer el robo y la detención ilegal el día 22 julio con el resto de los acusados, emprendió la huida conduciendo él mismo un turismo marca BMW. En esa huida fueron sorprendidos por la Guardia Civil, quienes les dan el alto desde un vehículo oficial que emite señales luminosas y acústicas. El recurrente, que va conduciendo, lejos de detenerse, golpea de forma violenta el vehículo oficial al que causa daños, resultando igualmente lesionados los agentes, logrando el recurrente continuar su marcha.

La sentencia de instancia declara estos hechos probados con base en las declaraciones de los agentes, quienes declararon en el sentido expuesto en los hechos probados y añade la Sala sentenciadora que el informe técnico ratificado en el plenario no excluye que el BMW embistiera al vehículo oficial. Por tanto, observamos que las alegaciones planteadas por el recurrente son una cuestión de valoración de pruebas y en especial, de tener en consideración lo explicado por los agentes y por el perito en el acto del juicio. A este respecto, se ha de recordar, tal y como ya hemos expuesto anteriormente, que en el ámbito de casación, esta Sala no puede entrar a valorar de nuevo declaraciones que están sometidas a la percepción inmediata del Tribunal enjuiciador.

Por ello, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.

RECURSO DE María Teresa

A) Se alega como motivo único de casación, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 849.1 Lecrim. vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 Ce . La recurrente considera que son insuficientes los indicios de los que parte la Audiencia Provincial de instancia para concluir la intervención de su defendida en los hechos del día 22 julio 2006, y expone así una serie de contraindicios que a su juicio, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia de su defendida.

2. Conforme a extensa jurisprudencia de esta Sala - cfr. Sentencias de 11 de mayo de 2001 y de 18 de abril de 2002, por todas - la prueba indiciaria posee suficiente valor probatorio, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

   1. - De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia, y b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

   2. - Desde el punto de vista material: a) Que los indicios estén plenamente acreditados, que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria, plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, interrelacionados, cuando sean varios, y que sean concomitantes el hecho que se trate de probar, y b) En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: Que sea razonable, respondiendo plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano»

   En esta vía impugnatoria la Sala de casación debe comprobar si la inferencia o deducción realizada por el órgano jurisdiccional inferior, partió de datos, elementos o circunstancias, debidamente introducidas en la causa, de las que razonablemente y según máximas de experiencia permitían alcanzar la conclusión que la sentencia refleja.

3. En el caso presente, se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios de la intervención de la acusada en los hechos del día 22 julio, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) La recurrente es compañera de piso de dos de los acusados condenados. 2) La recurrente mantenía relaciones sexuales con la víctima en ocasiones anteriores a cambio de dinero. 3) Hasta el día de los hechos, era la víctima quien proponía a la recurrente mantener relaciones sexuales y, el día de los hechos fue al revés e incluso para ello, se desplazó la acusada en taxi al domicilio de la víctima.

   4) Una vez que están los dos juntos, la acusada envía a la víctima a comprar tabaco al pueblo y, en ese intervalo de tiempo entran en la vivienda el resto de los acusados encontrándose todos ellos en el interior de la vivienda. 5) Al emprender la huida con el BMW tras la comisión de los hechos, se encontraba también la recurrente en el interior del vehículo con los efectos robados.

   Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que la recurrente también intervino en los hechos enjuiciados.

   En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: