ATS 2803/2009, 5 de Noviembre de 2009

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección VI), en el rollo de Sala nº 47/08,

dimanante del Procedimiento abreviado nº 172/07 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas, se dictó sentencia de fecha 5 de diciembre de 2008, en la que se condenó a Jose María Y Gabino como autores criminalmente responsables, cada uno de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 90 euros, con 3 días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas procesales por mitad.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por la defensa de Gabino, mediante escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Dª. Mª Macarena Rodríguez Ruiz, invocando como motivos: 1) Al amparo del art. 852 LECrim, la violación del art. 24 CE, derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a la no indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la seguridad jurídica. 2) Al amparo del art. 852 LECrim, la vulneración del art. 24 CE por haberse incorporado al procedimiento, dotándolas de efectividad, pruebas constitucionalmente viciadas. 3 ) Al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Igualmente fue interpuesto recurso de casación por la defensa de Jose María, mediante escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Dª. Mª del Carmen Echevarría Terroba invocando como motivos : 1) Al amparo del art. 5.4 LOPJ, infracción de ley por vulneración del art. 24 CE que consagra el derecho a la presunción de inocencia. 2 ) Error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º LECrim .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquin Gimenez Garcia.

A) El recurrente formaliza el recurso de casación por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECrim, englobando la vulneración del art. 24 CE, en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva, a la no indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la seguridad jurídica, así como por haberse incorporado al proceso pruebas constitucionalmente viciadas.

La denuncia, que se desarrolla en dos motivos, se centra en la asistencia de los dos imputados por el mismo abogado designado por el turno de oficio, lo que determinaría la incompatibilidad entre las dos defensas. Este hecho supone la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías porque se han incorporado al proceso pruebas constitucionalmente viciadas, es decir, la valoración de pruebas sin respetar el derecho de defensa, ya que se ha evacuado el escrito de defensa por el mismo Letrado para los dos acusados.

2. El derecho a un proceso con todas las garantías tiene una amplísima concepción, que comporta fundamentalmente, el pleno respeto de los derechos y garantías enumerados en el artículo 24 de la Constitución y, en general comprende el derecho a un Juez imparcial, al principio acusatorio, a los principios de audiencia y contradicción, al de igualdad de partes, el derecho a la prueba y a las pertinentes garantías en su práctica, entre otros. En realidad se trata de un cúmulo de derechos procedimentales que permiten al acusado actuar en igualdad de condiciones que las demás partes.

   Guarda, asimismo, una estrecha vinculación con la tutela judicial efectiva, pero quizás con una mayor proyección sobre el proceso propiamente dicho. La diferencia con la tutela judicial efectiva, estriba, en síntesis, en que ésta significa el derecho de todo ciudadano a obtener una respuesta motivada a su reclamación, mientras que el derecho a un proceso con todas las garantías implica, en cambio, que las partes dispongan de las mismas posibilidades para alegar, probar e impugnar (STS de 6 de octubre de

   1.994, y STC 64/2001, de 17 de marzo).

3. La queja se sustenta en solicitar la retroacción del procedimiento al inicio del plenario en atención a la designación del mismo Letrado de oficio para los dos acusados, lo que determina la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la no indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la seguridad jurídica, habiéndose dado cuenta la parte recurrente de esta circunstancia, cuando esta Sala, al tramitar el recurso de casación, dejó sin efecto las designaciones ya efectuadas. Sin embargo, la supuesta incompatibilidad alegada por la actuación del mismo Letrado en la fase de instrucción y ante la Audiencia Provincial de Las Palmas por un delito de tráfico de drogas carece de fundamento al no haberse producido ninguna indefensión material ni haberse impugnado dicha circunstancia en ningún momento del procedimiento previo a la interposición del recurso de casación. Es trámite ordinario el requerir al Colegio de Abogados de Madrid que designe colegiado de oficio para los condenados recurrentes, más aún cuando fueron atendidos por Letrados de oficio en fase de instancia, para proceder a la interposición del recurso de casación, dejando sin efecto las designaciones efectuadas ante la Audiencia Provincial de origen en la fase de preparación del recurso. Y si fueron dos los Letrados designados para interponer el recurso de casación, fue con motivo de la preparación de dos recursos diferentes con distinta representación para cada recurrente, siendo frecuente en muchas otras ocasiones, que varios recurrentes hagan uso de una misma representación y una misma dirección jurídica para preparar el recurso, condicionándose esa elección para proceder a la designación oportuna para interponer el recurso de casación ante esta Sala.

   No obstante, la actuación del mismo abogado no ha menoscabado la defensa del recurrente por una actuación diferente o más favorable para el otro acusado, sin que se haya justificado la alegada incompatibilidad ni se haya probado una asistencia letrada que vulnere el derecho de defensa del recurrente, el derecho a un proceso con todas las garantías o la incorporación de pruebas viciadas por este motivo. La defensa se basó en la inexistencia de pruebas que implicasen a los dos condenados en un delito de tráfico de drogas, solicitando para ambos, en conclusiones definitivas, la libre absolución de los mismos y, subsidiariamente, la pena en grado mínimo por concurrir la eximente incompleta o atenuante de drogadicción.

   El motivo se inadmite por falta de fundamento de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Al amparo del art. 852 LECrim se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia contenido en el art. 24.2 CE por cuanto el tribunal de instancia se ha equivocado al exponer como hechos probados la responsabilidad del recurrente sin la existencia de medios probatorios para adverar las afirmaciones que se hacen en los supuestos fácticos de la sentencia recurrida, habiéndose omitido la pertinente valoración de varias y esenciales pruebas de descargo y obtenido el fundamento de la sentencia condenatoria en base a una certeza subjetiva no razonada.

2. La apreciación casacional del quebranto del derecho a la presunción de inocencia alcanza únicamente los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba, así como a aquéllos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente (STS de 17 de Diciembre de 2.001 ). De esta manera, sólo procede revisar en este trámite si el juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia presenta una estructura racional y si observa las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, quedando por ello fuera de estudio las circunstancias derivadas del principio de inmediación, de la que únicamente goza el Tribunal de instancia (STS de 11 de Enero de 2.005 ).

   La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, (SSTS 185/2007 y 358/2007 ).

   En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación.

3. Analizado el contenido de la sentencia recurrida, la concurrencia del elemento subjetivo del tipo se desprende de una serie de indicios, acreditados todos ellos a partir de prueba directa, concretamente de la pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la droga intervenida y de la observación directa de una transacción por agentes de policía.

   Así se ha valorado por el tribunal a quo, el peso y la riqueza en principio activo de la droga que se interceptó al comprador, 0,22 gramos de heroína con una riqueza del 14,8%; la intervención al coacusado Jose María, ocultos en su boca, de tres envoltorios conteniendo 0,34 gramos de heroína con riqueza del 18,7 % y al otro coacusado, Gabino, 23 euros, fruto de anteriores transacciones. Y, especialmente, la percepción directa de los agentes de la Policía Local actuantes en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, quiénes han declarado en el juicio oral bajo los principio de inmediación, oralidad y contradicción, sobre hechos directamente presenciados por ellos en virtud de su actuación profesional, habiendo merecido total credibilidad al órgano sentenciador por su claridad y contundencia, ofreciendo unas manifestaciones detalladas del modus operandi de los dos encausados, llegando a observar más de una transacción sin que pudieran interceptar a otros compradores. Esta declaración testifical se ha reforzado con la incautación al comprador y a los coacusados de la droga y dinero reseñados

   Por otro lado, la STS 125/2006 de 14 de febrero, dispone que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia invocado, complementar los elementos incriminatorios con el testimonio del adquirente de la droga, porque la participación del acusado en la acción delictiva, está avalada por prueba de cargo testifical y pericial.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la posesión de droga con vocación de tráfico y el ánimo o intención correspondiente, el cual se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente, válida y lícitamente obtenida. Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda.

   Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Jose María

1. Al amparo del art. 5.4 LOPJ se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia contenido en el art. 24.2 CE por cuanto las declaraciones policiales no han sido sometidas a contradicción por medio de la declaración de los supuestos compradores, concurriendo la figura del consumo compartido entre adictos.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras y por solo citar alguna de las más recientes en STS 276/2008, de 16 de mayo, que "Cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (Cfr. STC 220/1998 )."

   Por otro lado, las circunstancias exigidas jurisprudencialmente para que exista la figura del consumo compartido,de naturaleza atípica, sobre la base de exclusión de todo peligro al bien jurídico protegido, se sintetizan en la STS 2032/2002, exigiéndose para la aplicación de dicha figura: 1) que todos los consumidores concertados sean ya adictos, pues de no serlo se corre el riego de potenciar en alguno de ellos su adicción y deshabituación; si bien también se ha matizado este requisito en el sentido de hacer compatible tal doctrina en caso de consumidores con perfil de consumo de "fin de semana" SSTS 983/2000; 237/20003; 286/2004; 408/2005, así como los autos de inadmisión 28 de Febrero de 2007 y 7 de septiembre de 2009, R.C. 894/2009. 2 ) que el consumo se vaya a realizar de inmediato y en un lugar que se tenga la seguridad de que el peligro no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; 3) que la cantidad de sustancia sea insignificante y que el número de consumidores sea escaso y determinado, único medio de poder calibrar las circunstancias personales y; 4) que la acción sea esporádica e íntima, sin riesgo de trascendencia social.- En igual sentido, más reciente, la STS 98/2005 -.

3. Son de aplicación aquí los mismos razonamientos expuestos en la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia por el otro recurrente.

   En relación a la figura del consumo compartido, hemos de decir, además de que el acto de tráfico ha sido acreditado, que las dosis intervenidas tanto al comprador como al coacusado recurrente, superan el umbral toxicológico de consumo personal fijado para la heroína (0.00066 gramos) y que no se ha probado una adquisición inmediatamente anterior para un consumo inmediato posterior, en lugar determinado, entre varios adictos.

   Se pretende la aplicación de esa figura atípica cuando las pruebas han sido concluyentes en lo que respecta a la acreditación de varios actos de venta de droga por dinero en los que participaban los dos acusados, uno portando las dosis de heroína ocultas en la boca y otro recibiendo el dinero a cambio, sin que, por otro lado, se haya acreditado de manera fehaciente la condición de adictos de los presuntos consumidores, que se limitarían a los dos encausados, ni la puesta de dinero en común para consumir en un solo encuentro, de manera esporádica y en lugar cerrado.

   La inferencia realizada se ajusta a las reglas de la lógica y máximas de experiencia de acuerdo con la prueba incriminatoria obrante en autos expuesta en el Razonamiento Jurídico Segundo, debiéndose inadmitir el motivo de conformidad con el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECrim por haber incurrido en error en la apreciación de la prueba, al obrar en autos declaraciones y documentos que demuestran la equivocación de la Sala de instancia. Así, se señalan las declaraciones de los agentes de la Policía Local intervinientes, incursas en contradicciones; el acta de aprehensión e intervención de sustancias estupefacientes, negándose a firmarlo el comprador identificado, que no ofrece dato alguno que permita inferir que ha comprado la droga a los coacusados, y, finalmente, diversos informes médicos y de centros de desintoxicación que acreditan la toxicomanía de ambos acusados y su larga adicción a las drogas.

2. La invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos ( SSTS 14-6-2004, 1-12-2005, 1-2-2006, 2-3-2006, 17-3-2006 y 1-12-2006 ):

   1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "...aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala -SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre-. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental -y sólo esa- estriba en que, respecto de dicha prueba, el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

   3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración -razonada- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECrim ., Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre -.

   5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

3. Los documentos designados no son literosuficientes para apreciar un supuesto error en la apreciación de las pruebas por el tribunal sentenciador pues por un lado, las declaraciones de los agentes de policía, es una prueba testifical de naturaleza personal cuya valoración corresponde en exclusiva al órgano a quo bajo el principio de inmediación. Por otro lado, el acta de aprehensión de droga forma parte del atestado policial y no es un documento auténtico a efectos casacionales y, finalmente, los informes aludidos, por más que demuestren la adicción a las drogas no permiten apreciar una atenuante de grave adicción; cuestión a la que da cumplida respuesta el FD 4º de la sentencia, siendo los informes presentados acerca del tratamiento en centros de desintoxicación o muy anteriores a los hechos enjuiciados o posteriores, además de que no hay dato alguno relativo a las pautas de consumo en la fecha de los hechos, ni al grado de deterioro de su personalidad ni a la influencia en la causalidad psíquica que pudo provocar la perpetración del delito.

   Por lo expuesto, el motivo se debe inadmitir por falta de fundamento de conformidad con el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha dictar la siguiente