ATS 2567/2009, 12 de Noviembre de 2009
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2009:15672A |
| Número de Recurso | 1316/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 2567/2009 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil nueve
Por la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia con
fecha 20 de Marzo de 2009 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 25/2008, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona como diligencias previas nº 4351/2007, en la que se condenaba a Leandro como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Dña. Aranzazu Pequeño Rodríguez, actuando en representación de Leandro, con base a los siguientes motivos: quebrantamiento de forma por indebida denegación de prueba; infracción del derecho constitucional de presunción de inocencia al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; infracción de ley en base al número uno del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal por aplicación indebida de los artículos 368 y 21.1 y 20.2 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia.
El primer motivo de su recurso lo ampara el recurrente en el número dos del artículo 849 de la LECRIM .
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Se alega en el recurso que el Tribunal ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba porque no ha valorado el testimonio del testigo Simón, cuya declaración resulta esencial a la vista precisamente de los hechos que se declaran probados.
Siendo las expuestas las alegaciones del recurrente, éstas no debieron ampararse en el precepto de la LECRIM ya citado, sino en el artículo 850.1 del mismo texto legal, por quebrantamiento de forma basado en la denegación indebida de alguna diligencia de prueba, pretensión ésta que es la que analizaremos en el presente fundamento de derecho. B) Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 154/2008 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: i) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; ii) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, iii) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.
Por otra parte, ya en nuestra sentencia 527/2007 recordábamos la doctrina constitucional (cfr. STC 52/2004 ) que proclama que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación, o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable (por todas, SSTC 2/1987 y 195/1995 ). Igualmente se recordaba en la STC 104/2003, que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso: a) que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes y c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir, que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda (cfr. SSTS 154/2008 y 231/2008 ).
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La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a la inadmisión del motivo alegado y ello por una razón fundamental. La prueba testifical cuya posible trascendencia ahora se denuncia no fue solicitada por la parte recurrente en el momento procesal oportuno para ello, ni en su escrito de defensa, ni al inicio de las sesiones del juicio oral, por lo que difícilmente se puede sostener ahora vulneración alguna de sus derechos derivada de su no práctica.
Ha de inadmitirse pues el motivo por carecer manifiestamente de fundamento de conformidad con el artículo 885 de la LECRIM .
Por infracción de ley ex artículo 849.1 de la LECRIM y por infracción de precepto constitucional ex artículo 852 del mismo texto legal, formula el recurrente el segundo de los motivos de su recurso, por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.
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Alega en síntesis el recurrente que existe en el supuesto de autos un vacío probatorio de entidad suficiente como para estimar vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
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Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en el supuesto de autos prueba suficiente para considerar que Leandro es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.
Así ha contado el Tribunal de Instancia con los siguientes medios de prueba: en primer lugar el hallazgo de la droga, en tres bolsitas en poder de Simón, y en una más en poder del procesado, droga que, según el informe pericial realizado, resultó ser griffa, con un peso, respectivamente, bruto de 4,517 gramos y neto de 3,198 gramos, y bruto de 2,152 gramos, y neto de 1,583 gramos; y en segundo lugar con las declaraciones de los dos agentes policiales de la Guardia Urbana de Barcelona actuantes, que han declarado como observaron a corta distancia como el ya citado Simón contactaba con un individuo que a continuación conversó con el recurrente. Éste último entonces abandona el lugar y al volver entrega al mencionado individuo las tres bolsitas a las que ya hemos hecho referencia, quien a su vez se las entrega a Simón a cambio de una determinada cantidad de dinero.
Ha existido pues prueba de cargo suficiente contra el recurrente.
Muy especialmente las declaraciones de los agentes policiales, que conforme al artículo 717 de la LECRIM tienen valor de testificales, son prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia en una apreciación de la prueba practicada según las reglas del criterio racional, apreciación que es precisamente la que se hace en la sentencia dictada, y que conduce a la condena del recurrente, concluyendo la Sala, ante su contenido, de una manera lógica, que el condenado estaba vendiendo la sustancia intervenida a terceras personas.
No existe pues en la sentencia dictada infracción alguna del derecho a la presunción de inocencia, procediendo la inadmisión a trámite del presente motivo del recurso de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por carecer manifiestamente de fundamento.
Por infracción de ley se formula el tercer motivo del recurso en base al número uno y dos del artículo 849 de la LECRIM, alegándose la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .
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Se sostiene resumidamente por el recurrente que su conducta es atípica porque la cantidad de droga incautada es insignificante y además no concurre contraprestación.
A la vista de tales alegaciones, las mismas debieron fundarse en el número uno del artículo 849 de la LECRIM, por infracción de ley, y no en su número dos que contempla los supuestos de error en la apreciación de las pruebas.
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El cauce casacional previsto en el número uno del artículo 849 de la LECRIM implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).
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Partiendo de las consideraciones expuestas hemos de concluir que ninguna infracción de precepto penal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada.
Efectivamente una doctrina reiterada de esta Sala ha sostenido que cuando la cantidad de droga es insignificante la conducta carece de antijuricidad. Esta fue la razón por la que en una reunión del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 consideró necesario disponer de una referencia genérica y fue así cómo se dio publicidad a tal efecto a unas "dosis mínimas psicoactivas" (a saber, 0,66 miligramos de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA). En fecha 3-2-05, la Sala 2ª de dicho Tribunal acordó continuar manteniendo dicho criterio hasta que se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa.
Pues bien en el supuesto de autos la sustancia intervenida, no sólo la que se hallaba en poder del recurrente, sino también la hallada en poder de Simón, dada la declaración de hechos probados de la sentencia dictada, que necesariamente hemos de respetar, es griffa.
Como dice la sentencia de esta Sala de 3 de Marzo de 2005, las innumerables sentencias de esta Sala que ha tratado de diferenciar el hachis de la marihuana, griffa o kif marroquí vienen a establecer el nivel delimitador en un porcentaje del 4%. Con mayor pureza del 4% merecería la denominación de hachís; con pureza inferior la de marihuana. Respecto a esta última, las sustancias a las que menos concentración se le atribuye, recogiendo la experiencia del foro y los dictámenes periciales, es de 0,4. Su composición en principio la integrarían hojas de cannabis (0,4 - 4%: marihuana) y sumidades florales de dicha planta (4 8%: hachís).
Partiendo de las consideraciones expuestas y el total de griffa intervenido- 4,781 gramos- la misma supera la fijada como cantidad mínima psicoactiva. Por otro lado alega el recurrente que no consta probado que recibiera cantidad de dinero alguno. Cierto que la sentencia no declara probado expresamente que el dinero que el comprador de la droga entregó al individuo, al que el recurrente a su vez le había entregado la droga, fuera a parar a éste último, pero ello no impide su condena por el delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal puesto que su conducta, tal como ha quedado relatada en el factum de la sentencia, supone sin duda un acto de tráfico ilícito de las sustancias en él descritas.
Ninguna infracción legal pues se ha producido en la sentencia dictada por lo que también debe inadmitirse el motivo interpuesto por carecer manifiestamente de fundamento de conformidad con el artículo 885 de la LECRIM .
También por infracción de ley formula el recurrente el cuarto motivo de su recurso, que funda en los mismos preceptos legales que el anterior, denunciando de nuevo la infracción del artículo 368 del Código Penal, que encuentra su cauce casacional, como en el caso anterior, en el artículo 849.1 de la LECRIM .
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Alega el recurrente que él no ha cometido delito alguno puesto que la sentencia lo que declara probado es que él entregó la droga a un individuo que a su vez se la entregó a un tercero.
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Ya hemos señalado la necesidad de respetar, dado el cauce casacional elegido, la relación de hechos probados de la sentencia dictada.
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A la vista de las consideraciones expuestas, han de decaer las alegaciones del recurrente.
Partiendo como lo hace el recurrente de la declaración de hechos probados de la sentencia dictada, la calificación de su conducta, como ya dijimos en el fundamento anterior, de un delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal es ajustada a derecho, pues el recurrente es quien facilita la droga que finalmente es adquirida por el comprador, realizando con ello un acto no ya de favorecimiento sino de tráfico mismo de la citada droga.
Ha de inadmitirse pues el motivo por carecer también de fundamento de acuerdo al ya citado artículo 885 de la LECRIM .
En el último motivo del recurso se denuncia en base también al número uno y dos del artículo 849 de la LECRIM, la infracción de los artículos 21.1 y 20.2 del Código Penal .
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Considera el recurrente que en el supuesto de autos existen hasta dos informes obrantes a los folios 40 a 42 y 115 de las actuaciones que demuestran su condición de consumidor habitual de hachís, consumo que ha limitado su capacidad de discernimiento, por lo que deben aplicarse los correspondientes efectos atenuantes.
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Según una conocida y reiterada Jurisprudencia de esta Sala sobre los efectos exculpatorios que de la drogadicción se pueden derivar, la concurrencia de la circunstancia de drogadicción puede conducir a la apreciación de una atenuante cuando, y como describe el art. 21,2 del Código Penal, el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, configurándose así la atenuación al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, partiéndose de la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada, dice la doctrina jurisprudencia "a causa" de aquélla.
La apreciación de esta atenuante como muy cualificada exigiría, y como recuerda la Sentencia de esta Sala 817/2006 de 26.7, la concurrencia de una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, mientras la estimación de una eximente incompleta exigiría una sensible disminución de la capacidad culpabilísticas del sujeto
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De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente.
Los informes obrantes en autos no permiten concluir que el sujeto tenga afectada sus capacidades intelectivas o volitivas como consecuencia de su adicción al hachís, y mucho menos de la manera necesaria para la apreciación de una eximente incompleta tal como se solicita, lo que no puede concluirse sin más de las propias manifestaciones del recurrente. El informe médico forense obrante al folio 115 de las actuaciones dice expresamente que el recurrente no presenta datos objetivos de drogodependencia.
En definitiva ha de inadmitirse el recurso interpuesto por carecer manifiestamente de fundamento en base al número uno del artículo 885 de la LECRIM .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente,
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente Leandro contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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