SAP Sevilla 116/2014, 7 de Marzo de 2014
| Ponente | FRANCISCO JAVIER GONZALEZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APSE:2014:674 |
| Número de Recurso | 9889/2013 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 116/2014 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 7ª |
Audiencia Provincial de Sevilla.
Sección Séptima.
Rollo nº 9889/2013 (Apelación de Proc. abreviado).
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA .
SECCION SEPTIMA .
SENTENCIA Nº 116/2014.
Rollo de Apelación nº 9889/2013 .
Procedimiento Abreviado nº 330/2011.
Juzgado de lo Penal nº 4 de Sevilla.
Magistrados :
Javier González Fernández, ponente.
Juan Romeo Laguna.
Esperanza Jiménez Mantecón.
Carmen Barrero Rodríguez.
Enrique García López Corchado.
En Sevilla, a 7 de marzo de 2014.
Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes D. Heraclio y Dª Josefa, acusados, como apelantes, y el Ministerio Fiscal, como apelado, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.
ANTECEDENTES PROCESALES.
El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal dictó el día 2 de julio de 2013 sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:
"Que debo condenar y condeno a Josefa y a Heraclio como autores responsables de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 in fine del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de QUINCE MESES DE PRISIÓN, con abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en anterior procedimiento, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de CUATRO MIL EUROS (4.000 #) con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de UN MES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD a acumular a la pena de prisión directamente impuesta. Asímismo, se imponen a los dichos Josefa y a Heraclio las costas causadas en el procedimiento por mitad a cada uno de ellos.
SE DECRETA el comiso del hachís y bolsas intervenidos, debiendo procederse a su destrucción por la autoridad administrativa en la forma prevista legal y reglamentariamente prevista, si no lo hubiere sido con anterioridad, haciéndolo constar en autos.".
La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:
"Que sobre las 05:10 horas del día 11 de febrero de 2010, agentes de la Policía Local de Salteras (Sevilla) de patrulla rutinaria observaron que en el número NUM000 de la CALLE000 la puerta del garaje se encontraba abierta, las luces de la planta inferior encendidas y sus ventanas abiertas, creyeron, ante lo extraño de estas circunstancias, que se podía estar cometiendo un delito de robo, robo que efectivamente fue denunciado a las 23:00 horas de ese día por el acusado y en el que se le sustrajeron maquinaria y herramientas utilizadas en la obra que se estaba realizando en el inmueble.
Por ello decidieron entrar en el lugar a fin de sorprender a quien pudiera haber entrado o para salvar las evidencias del robo que se pudiera haber cometido, comprobando que la casa se encontraba deshabitada y en obras al encontrarse sin muebles y con diferentes paquetes de baldosas, cemento y herramientas. Aparte de signos de robo, en el piso superior, del que emanaba un muy fuerte olor a hachís, encontraron un armario empotrado en el que había secándose, gracias a un calentador encendido, varias plantas de marihunana y diversos utensilios.
En concreto los agentes intervinieron un total de 761,21 gramos de hachís o marihuana, destinado a la venta o donación a terceros, de entre 1,81% y 11,69% de THC y 0,22% y 1,89% de cannabidiol. 718,23 gramos de ese total tenían un 5,5% de THC y 0,23% de cannabidiol y se encontraban en una sola bolsa y los 42,98 gramos restantes se encontraban distribuidos en nueve bolsitas. Asímismo incautaron, bolsitas autosellantes y rollos de plástico, un calentador para secar la droga y un cuchillo utilizados para tal venta o donación de esa substancia.
Las droga intervenida tiene un valor en el mercado ilícito de 3.676.40 #.".
Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación tanto por la representación de D. Heraclio y Dª Josefa, acusados. Trasladada copia de los escritos de recurso a las otras partes personadas, el Ministerio Fiscal formuló alegaciones impugnando el recurso. Posteriormente, al remitirse los autos a este tribunal, se incoó Rollo el día 20 de diciembre de 2013 y se designó ponente, señalándose deliberación, que tuvo lugar el día 4 del mes en curso.
HECHOS PROBADOS.
Se aceptan los declarados con tal caracter en la sentencia impugnada, si bien se añade que era el acusado D. Heraclio quien destinaba tales sustancias a su distribución a terceros.
Recurren los acusados D. Heraclio y Dª Josefa la sentencia de la primera instancia que les condenó como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, al entender demostrados el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal los hechos reflejados en el relato fáctico de la sentencia apelada, que más arriba se reseña.
El recurso se articula en primer lugar sobre la alegación de la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución . Como segundo motivo se aduce la "no concurrencia del elemento subjetivo del tipo del art. 368.1 in fine" del Código Penal, junto con la "vulneración del principio de presunción de inocencia de los acusados" y el "error en la valoración de la prueba". Como tercer motivo, subsidiario, se invoca el "error en la valoración de la prueba de cargo contra la acusada sra. Josefa " más la "infracción de los artículos 27 y 28.1 del Código penal referidos a la autoría". Finalmente, se invoca como otro motivo subsidiario la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
Pasamos a continuación a analizar los diversos motivos del recurso siguiendo su orden argumental.
El primer motivo debe desestimarse por las siguientes razones: 1) si los agentes policiales penetaron en el inmueble de autos fue ante la indudable apariencia de la comisión de un flagrante delito de robo, como unas 18 horas después (ni siquiera había sido incoada la presente causa) confirmó el sr. Heraclio al denunciar ante la misma Policía Local de Salteras la sustracción de diversos efectos que guardaba en esa finca.
2) denuncia en la que, por cierto, ya reconocía ser "propietario de las sustancias prohibidas y del material incautado por la policía local". Reconocimiento que reiteró ante el Juez de Instrucción, al igual que su esposa, la coacusada y también recurrente. Y reconocimiento que ambos mantuvieron en el plenario.
3) una vez que penetraron en la casa -al encontrarla abierta, con sus ventanas igualmente abiertas y luces encendidas pese a no haber nadie- fue cuando los agentes hallaron los efectos del delito objeto de...
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