ATS, 13 de Enero de 2009

1. - La representación procesal de "VIP S.L." presentó el día 9 de junio de 2006, escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada con fecha 13 de febrero de 2006, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 606/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nª 289/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella.

2. - Mediante Providencia de 13 de junio de 2006, se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

3. - El Procurador D. Carlos Gómez-Villaboa y Mandri, en nombre y representación de la entidad "VIP S.L." presentó escrito ante esta Sala el día 10 de julio de 2006, personándose en concepto de recurrente. El Procurador D. José Luis Ferrer Recuero en nombre y representación de la entidad "RAMOS S.C." presentó escrito el 28 de julio de 2006, personándose en concepto de recurrido.

4. - Por Providencia de 14 de octubre de 2008 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el 12 de noviembre de 2008, la parte recurrente interesó la admisión de los recursos al concurrir los requisitos legales, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha de 14 de noviembre de 2008 interesó la inadmisión de los recursos o la declaración de deserción los mismos por no estar el arrendatario al corriente de las rentas vencidas.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos por la parte actora recurrente recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, dichos recursos tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio ordinario en el que se ejercitan acciones derivadas de la ley de Propiedad Horizontal, que de acuerdo con la legislación vigente en el momento de interponerse la demanda, fue tramitado por razón de la materia, lo que determina que su acceso al recurso de casación se halle circunscrito al ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, conforme a los criterios establecidos por esta Sala, que determinan el carácter exclusivo y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 LEC, recogidos en numerosos Autos resolutorios de recurso de queja y de inadmisión de recursos de casación y que han sido refrendados por los recientes Autos del Tribunal Constitucional nº 191/2004, de 26 de mayo, nº 201/2004, de 27 de mayo y nº 208/2004, de 2 de junio, y en Sentencias nº 150/2004, de 20 de septiembre, nº 164/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, conforme a los cuales tal criterio, adoptado por la Reunión de Pleno para unificación de doctrina del art. 264 LOPJ celebrada el 12 de diciembre de 2000 (Sala General), no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

   La parte hoy recurrente, preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, vía adecuada para el acceso del mismo. En dicho escrito se señalan como infringidos los arts 1281, 1288 del Código Civil, 6.3 LAU 1964 en relación con el art. 6.2 del Código Civil, 9.1 LAU 1994, en relación con el art. 2.3 CC, Disposición Transitoria Tercera apartado 4º de la LAU 1994, 101.1 LAU 1964 y el apartado C) 6 de la Disposición Transitoria Tercera de la LAU 1994. Funda el interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala y por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias, en relación a las últimas infracciones alegadas. También prepara recurso extraordinario por infracción procesal al amparo de los ordinales 2, 3 y 4 del art. 469.1 LEC, citando como infringidos los arts. 218, 219,217, 326, 319 y 386, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   El recurso de casación aparece articulado en seis motivos. En el motivo primero se denuncia la vulneración, por aplicación indebida, del art. 1281 CC, en relación a la Carta de actualización de rentas de 19 de septiembre de 2005, cuestionando que la Sentencia, acudiendo al criterio de la literalidad, interprete tal documento en el sentido de que la obligación de pago de la renta que se venía abonando mensualmente debía incrementarse el primer año con la actualizada en un porcentaje de 10% de 1.672.186 ptas, al año siguiente en el 20% y así sucesivamente. Se alega que tal criterio se aparta de la Disposición Transitoria Tercera de la LAU en el que se inspira el arrendador según consta en la propia carta y del criterio de actualización contenido en una ulterior carta de 24 de septiembre de 1998 remitida por el arrendador. Propugna la interpretación que realizó el juez de la instancia, citando a los efectos de acreditar el interés casacional Sentencias de esta Sala sobre las reglas interpretación de los contratos -SSTS de 11 de marzo de 1996, 21 de abril de 1993 y 9 de febrero de 2005 -. El motivo segundo se propone con carácter subsidiario del anterior, alegando la infracción, por su inaplicación, del art. 1288 CC . Parte para ello de la confusión ocasionada por el arrendador en la carta de 1995 sobre actualización de la renta, pues si bien se remite al sistema de la Disposición Transitoria Tercera c de la LAU, luego establece un sistema de actualización sui generis que se aparta del mismo y que, por ello, no puede favorecer a la parte que redactó la carta. Cita las Sentencias de la Sala de 8 de marzo de 2000 y 21 de abril de 1998 . En el motivo tercero se alega la infracción del art. 6 apartado 3 de la LAU 1964, en relación con el artículo 6.2 del Código Civil, sosteniendo que la determinación de la duración del contrato de 10 años supone deducir la renuncia del recurrente a la prórroga forzosa, vulnerando la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que la renuncia posterior a la prórroga forzosa ha de constar de forma clara, expresa e inequívoca. Cita las Sentencias de 2 de octubre de 1998 y de 18 de marzo de 1992 . El motivo cuarto se basa en la vulneración, por su aplicación indebida, del art. 9.1 LAU 1994 en relación con el art. 2.3 del Código Civil . En sede de este motivo, planteado con carácter subsidiario del anterior, se sostiene que la Sentencia al establecer la duración del contrato y dar cabida a la libertad de pacto, contradice el principio de irretroactividad de las normas. Cita las Sentencias de 25 de mayo y 3 de junio de 1995 y 19 de abril de 1988 . En el motivo quinto se alega la infracción de la Disposición Transitoria Tercera apartado 4º último párrafo de la LAU de 1994, entendiendo que la prueba de la cuota que corresponda a la actividad económica desarrollada en el local arrendado podrá efectuarse por cuantos medios de prueba fueren admisibles en Derecho, no exigiendo el precepto que tal cuota haya de probarse siempre con la aportación del recibo del IAE. Cita con criterio que dice contrario al de la Sentencia recurrida, las Sentencias de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona 8 de noviembre de 2001 y 16 de marzo de 2004 . El último motivo del recurso denuncia la infracción del art. 101.1 LAU 1964 y el apartado C) 6 de la Disposición Transitoria Tercera de la LAU 1994, respecto a la irretroactividad de la renta actualizada que determina en el caso objeto de litis, ante la falta de acuerdo de las partes, que opere desde la sentencia de determinación de la renta pero no antes. En contra del criterio mantenido por la Sentencia, cita las Sentencias de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 13 de julio de 2001, 31 de marzo y 16 de junio de 1998 y 20 de septiembre de 2001 .

2. - Comenzando el análisis del recurso por los dos últimos motivos, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 1º, inciso segundo, en relación con el art. 479.4 de la LEC 2000, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma reunida en Junta General de Magistrados celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial de la doctrina que se alega, en tanto que ello exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derechorecogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, porque no se llega a identificar el criterio contradictorio entre dos Sentencias de una misma Sección o Tribunal y otras dos de distinto Tribunal, dado que únicamente se citan Sentencias con criterio que se dice contrario al de la recurrida. En la medida que ello es así, en el escrito de preparación no se llega a identificar dos Sentencias de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

   En cuanto al resto de los motivos, referidos a la oposición a la jurisprudencia de la Sala, el recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, esto es, de inexistencia de interés casacional. En relación a los dos primeros motivos, el recurrente pretende cuestionar la interpretación realizada por el Tribunal Sentenciador, introduciendo datos fácticos que no son considerados por la resolución recurrida y cuya valoración pretende imponer a los efectos de variar el criterio hermeneútico seguido. Es el caso de la carta de septiembre de 1998 remitida por el arrendador y que se opondría al criterio interpretativo seguido por el Tribunal y la circunstancia de que el documento de 1995 tuviera que seguir las reglas de actualización de la Disposición Transitoria Tercera LAU, como criterio inspirador, circunstancias, éstas, que sirven al recurrente para sostener el carácter oscuro de tal documento que impedirían realizar interpretación favorable al arrendador. Este proceder, más allá de la mera infracción normativa, implica revisar el factum de la Sentencia, proceder que excede del ámbito de la casación. Por lo que se refiere a los motivos tercero y cuarto, en cuanto a que sostienen la necesidad de que la renuncia a la prórroga forzosa conste de forma clara y expresa y la aplicación irretroactiva de las normas arrendaticias, prescinden de la ratio decidendi que preside la desestimación de la acción de resolución del contrato por expiración del plazo, por mor de la aplicación de la Disposición Transitoria Tercera de la LAU y, en concreto, de los plazos que deben transcurrir antes de la extinción de los contratos de local de negocio, que, como en el caso, se encontrasen en período de prórroga forzosa en vigor, determinando la posibilidad de pacto pero siempre que se asegure a favor del arrendatario la duración mínima de cinco años que contempla la citada Disposición.

   En la medida en que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas en el escrito preparatorio, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 13/3/2007, 27/3/2007 y 10/4/2007 en recursos de casación num. 2670/2003, 2507/2003 y 2940/2003 ).

3. - La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . A este respecto, conviene advertir que el vigente régimen de recursos extraordinarios es el regulado en el marco de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no en su articulado, sino en la Disposición final decimosexta, que establece un sistema provisional entretanto no se atribuya competencia a los Tribunales Superiores de Justicia, estando declarada la inaplicabilidad de artículos como el 468, lo que excluye de impugnación a los Autos (Disposición decimosexta apdo. dos ), y no se permite la presentación autónoma del recurso por infracción procesal mas que en los casos 1º y 2º del art. 477.2, pero sin que tal ámbito -lo mismo que la denegación preparatoria- vulnere el art. 24 de la Constitución, pues tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación y por infracción procesal, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad (SSTC 37/88, 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal (SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales (SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente (SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores (SSTC 3/83, 294/94, 23/99 y 201/2001 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden (SSTC 19/81, 69/84, 43/85, 6/86, 118/87, 57/88, 124/88, 216/89, 154/92, 55/95, 104/97, 213/98, 216/98, 108/2000 y 22/2002 ), ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador (SSTC 8/1998, 115/1999, 122/1999, 108/2000, 158/2000, 252/2000, 3/2001 y 13/2002 ).

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. - NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de "VIP S.L." contra la Sentencia dictada con fecha 13 de febrero de 2006, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 606/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nª 289/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución. 3.- IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación a las partes recurrente y recurrida comparecidas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.