ATS, 9 de Julio de 2009
| Ponente | JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZ |
| ECLI | ES:TS:2009:13704A |
| Número de Recurso | 3643/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil nueve
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Francisco Garcia Sanchez HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Ciudad Real se dictó sentencia en fecha 15 de junio de 2007, en el procedimiento nº 162/07 seguido a instancia de D. Diego contra LAM FRAILE, S.L., Crescencia y ENCASUR, S.L.U., siendo parte el FOGASA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 3 de junio de 2008, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 28 de octubre de 2008 se formalizó por el Letrado D. José Luis Fraile Quinzaños en nombre y representación de ENCASUR, SLU, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de mayo de 2009 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- El actor es trabajador fijo de la empresa demandada LAM FRAILE S.L., prestando sus servicios con la categoría de conductor mecánico en las instalaciones de la Empresa Carbonífera del Sur ENCASUR S.L.U - efectuando las funciones que en extenso se reseñan en el HP 2º. La relación mercantil entre ambas empresas se articula mediante contrato de arrendamiento de servicios por el que se adjudica a la primera el transporte del carbón en camiones entre las instalaciones de tratamiento de ENCASUR en Puertollano y la central térmica de VIESGO, así como trabajos de manipulación del carbón en las diversas instalaciones de ENCASUR y el transporte de estériles de lavadero entre esta instalación y los vertederos de mina en ENCASUR, facturándose por unidad de obra. El 14 de marzo de 2007, LAM FRAILE S.L. comunicó por escrito el despido al actor basado en causas económicas.
La sentencia de instancia apreció que el actor había sido objeto de una cesión ilegal entre ambas empresas y declaró nulo el despido por incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), condenando solidariamente a las codemandadas a que una de ellas readmita al trabajador a elección de éste, pronunciamiento confirmado en suplicación por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de Castilla - La Mancha de 3 de junio de 2008 (Rec 1618/07). Esta desestima el recurso de ENCASUR, al considerar que nos encontramos ante una empresa únicamente en apariencia real, siendo la principal la que ejercía el poder de dirección respecto a los trabajadores de la contratista.
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- Disconforme con el fallo anterior se alza ENCASUR en casación para la unificación de doctrina, proponiendo de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 30 de marzo de 2001 (Rec 113/01). Esta rechazó la existencia de cesión ilegal en un caso en el que la contratista era una persona física que prestaba el servicio de transporte para el departamento de producción de TVE, mediante vehículos de su propiedad que conducían los actores, trabajadores a su servicio. Y ello al entender que se trata de una autentica contrata.
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- Esta Sala IV ha reiterado que para apreciar el requisito de la contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral es necesario que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales, siendo preciso que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". También se ha repetido que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 27 de enero de 1.992, RCUD 824/91; 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1997, RCUD 4067/96, 94/97 y 4203/96; 17 de mayo y 22 de junio de 2000 RCUD 1253/99 y 1785/99; 14 de noviembre de 2003, RCUD 4758/02; 17 de diciembre de 2004, RCUD 6028/03 y 20 de enero de 2005, RCUD nº 1111/03 ), 15 de noviembre de 2005 (RCUD nº 5015/04), 7 de febrero de 2006 (RCUD nº 1346/04) y 13 de marzo de 2007 (RCUD nº 4633/05).
Conforme a la anterior doctrina y como se advertía en la providencia de 5 de mayo de 2009 la contradicción es inexistente pues los supuestos de hecho enjuiciados presentan diferencias en base a las cuales en la sentencia recurrida no se aprecia una implicación de la empleadora en la gestión y control empresarial que si se evidencia en la de contraste.
En su escrito de alegaciones la parte recurrente se opone a la inadmisión pero las diferencias entre los respectivos supuestos de hecho son claras, siendo de destacar que la actividad objeto de externalización no presenta ninguna similitud, lo que tiene su influencia a la hora de analizar las notas características de la cesión ilegal. Y ello, sin perjuicio de la inexistencia de la necesidad de doctrina alguna a unificar, al aplicar las resoluciones comparadas la misma doctrina unificada a los efectos de delimitar la valida prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria de la cesión ilegal. Por otra parte, ambas resoluciones parten del dato de que aun cuando la empresa contratista sea una empresa real y no ficticia, este carácter real no es elemento que elimine la posibilidad de cesión ilegal, puesto que si actúa como mero cedente de mano de obra habrá cesión ilícita de trabajadores, aun cuando el contratista cuente con medios productivos propios y actividad económica real y efectiva.
En efecto, en la sentencia recurrida (hecho tercero) se acredita que era ENCASUR quien formalmente ejercitaba el poder de dirección respecto de los trabajadores formalmente contratados por la contratista, de forma que estos recibían órdenes directas del personal y mandos de la empresa principal en relación a los trabajos concretos y en la forma y el modo de realizar la actividad. Es la principal quien vigila el desarrollo de la actividad laboral por cuanto se relata que los socios y administradores de la contratista no efectúan visitas periódicas al centro de trabajo. Por el contrario en la sentencia de contraste se acredita que la contratista mantiene a sus trabajadores dentro de su ámbito de dirección, designando a los conductores que han de prestar el servicio de transporte cada día y controlando las vacaciones, bajas laborales etc de aquellos. Y si bien es cierto que en el hecho probado quinto de la sentencia de contraste consta que los actores recibían instrucciones del responsable del departamento de producción sobre donde tienen que desplazarse y a qué hora, teniendo en cuenta la índole de los servicios prestados hay que deducir que esas instrucciones se referían tan sólo a direcciones a las que tenían que dirigirse y cuando debían de hacerlo.
Por lo que se refiere a la forma de ejecución de la contrata, en la sentencia impugnada se pone de relieve que la contratista no tiene infraestructura propia, carece de oficina, sucursal y personal administrativo en las instalaciones de la principal; las gestiones administrativas entre la empresa y los trabajadores se efectúan a través de una gestoría en Puertollano y el control de la facturación se hace por cuenta de los servicios propios de ENCASUR en Madrid; la contratista cuenta con nueve trabajadores que son los que prestan servicios en las instalaciones de ENCASUR en Puertollano, lo que demuestra -dice la sentencia recurrida- que la actividad de aquella empresa depende exclusivamente de ésta. y que dicha empresa carece de infraestructura propia ni en la explotación ni en Puertollano, por lo que los camiones y maquinaria con los que se prestan los servicios se guardan en las instalaciones de ENCASUR sin estipulación alguna en concepto de alquiler. Y nada semejante acontece en la de contraste en la que se constata que el servicio de transporte del departamento de producción de TVE, S. A se realiza por la contratista, con sus propios medios, organización y dirección; los gastos de revisiones y reparaciones de los vehículos corran a cargo de la misma y la empresa contratista preste sus servicios de transporte no sólo a TVE sino también a RNE.
En conclusión, se advierten diferencias sustanciales entre las sentencias comparadas, en relación con las facultades ejercidas por las empresas contratistas respecto del personal y en particular respecto a la puesta en juego su propia dirección y organización, y en cuanto a la puesta en juego de los elementos patrimoniales, que impiden apreciar la contradicción. Y en este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en los RCUD 2436/08, 2116/08 y 3663/08 y que analizan supuestos idénticos al actual.
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- Por otra parte, es sabido que la Sala ha declarado que en los casos de cesión ilegal de trabajadores del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. A este respecto hay que señalar que " la comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones substancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" (STS 17 de enero de 2007, Rec. 4039/05 y de 20 de septiembre de 2003, Rec. 1741/02 ).
Por lo expuesto, procede declarar la inadmisión del recurso conforme a lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal. Con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Luis Fraile Quinzaños, en nombre y representación de ENCASUR, SLU contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de fecha 3 de junio de 2008, en el recurso de suplicación número 1618/07, interpuesto por ENCASUR, SLU, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Ciudad Real de fecha 15 de junio de 2007, en el procedimiento nº 162/07 seguido a instancia de D. Diego contra LAM FRAILE, S.L., Crescencia y ENCASUR, S.L.U., siendo parte el FOGASA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
