ATS 1810/2009, 23 de Julio de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1810/2009 |
| Fecha | 23 Julio 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 2/2009,
dimanante de Procedimiento Abreviado 4534/2007 del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 3 de marzo de 2009, en la que se condenó "a Severiano, como autor responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 500 #, así como al pago de las costas procesales.".
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Severiano, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Rodríguez de Benito. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 22.8 del Código Penal. 2 ) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 849.1 Lecrim. se alega que "los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito contra la salud pública". 3) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. 4 ) Al amparo del art. 851.1 Lecrim. se alega falta de claridad en los hechos probados y predeterminación del fallo.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.
A) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 22.8 del Código Penal . El recurrente considera la imposibilidad de aplicar la agravante de reincidencia, puesto que en los hechos probados no hay constancia de todos los datos precisos para determinar si el antecedente penal de su defendido era o no cancelable, puesto que se desconoce la fecha de cumplimiento de aquella pena cuyo cancelación es objeto de análisis.
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Es constante la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de afirmar que, cuando no conste la fecha de extinción de la pena que se trata de cancelar, el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación, deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia, porque no se puede descartar que la pena haya quedado extinguida por haber existido prisión provisional (SSTS 1352/98,11-11; 364/99, 4-3; 1355/04,18-11; 92/05, 31-1 ). C) Conforme a la jurisprudencia expuesta, es correcto el razonamiento de la sentencia de instancia. En el caso presente, la pena impuesta era de prisión de un año y multa. Dicha pena sería cancelable a los dos años. Los presentes hechos fueron cometidos en mayo 2007 y la sentencia base de la reincidencia es de fecha 12 julio 2006 y adquirió firmeza el día 8 septiembre 2006. Por tanto, partiendo incluso de la fecha no firme de la sentencia (opción más favorable al reo), cuando se cometieron los presentes hechos, no habían transcurrido los dos años.
Por ello, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.
A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 849.1 Lecrim. se alega que "los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito contra la salud pública". En este motivo de casación, el recurrente argumenta que dada la cantidad total de cocaína incautada a su defendido, es perfectamente posible que el acusado tuviera la droga para su consumo propio y el de Salvador, que es, según los hechos probados, la persona con la que intercambió algo a cambio de dinero, instantes antes de que se le interviniera la droga. También se alude a la falta de toxicidad de la cocaína intervenida, dada su escasa cantidad.
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La jurisprudencia de esta Sala, remitiéndose a lo establecido por el Instituto Nacional de Toxicología, viene considerando para el caso de la cocaína, la dosis mínima psicoactiva 50 mgrs (SSTS. 1663/03, 5-12; 287/04, 8-3; 1215/04, 28-10; 118/05, 9-2 ).
Con respecto a la preordenación al tráfico de la droga intervenida al acusado, conforme a jurisprudencia abundante de esta Sala (SSTS 832/97, 5-6; 1609/97, 21-1-98; 2063/02, 23-5; 851/04. 24-6 ; etc) son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico.
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Comenzamos analizando la cuestión referente a la supuesta falta de peligro para la salud pública, de la droga incautada. Conforme a las testificales de los agentes y al dictamen analítico de la droga, el acusado tenía en su poder, siete bolsitas de cocaína con los siguientes pesos y riquezas:
- 364 mgrs, pureza: 48,3%: 175,812 de cocaína pura
- 378 mgrs, pureza: 48,3%:182,574 de cocaína pura
- 438 mgrs, pureza: 40,7%:178,266 de cocaína pura
- 341 mgrs, pureza 48,3%:164,703 de cocaína pura
- 360 mgrs, pureza 48,3%:173,88 de cocaína pura
- 386 mgrs, pureza 48,3%:186,438 de cocaína pura
- 372 mgrs, pureza 49,1%:182,652 de cocaína pura
- Total: 1.244,325 mgrs de cocaína pura.
Por tanto, sin duda alguna, la cantidad de cocaína pura intervenida supera con creces el límite de dosis mínima psicoactiva.
En cuanto a la preordenación al tráfico de dicha droga, la Audiencia Provincial parte de los siguientes indicios para deducir dicha finalidad : 1) No consta en actuaciones que el acusado sea consumidor de drogas, aunque sea ocasional. Es más, en el análisis de orina dio resultado positivo solamente con el cannabis. 2) La forma de distribución de la droga, esto es, en siete bolsitas y por tanto, ya apta para su venta. 3) El hecho de que todas las bolsitas tengan un peso y pureza iguales o muy similares. 4) La tenencia de 45 # en poder del acusado, sin que se le conozca actividad laboral alguna. También hay que añadir que, conforme a las testificales de los agentes intervinientes, tal y como expone la sentencia de instancia, instantes antes de que el acusado fuera cacheado, se le envió entregar algo a otra persona a cambio de 30 #, conducta sospechosa que motivo el registro del acusado.
Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente tenía en su poder droga para traficar con ella.
En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Por ello, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.
Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. El recurrente vuelve a insistir en la falta de indicios suficientes para poder deducir la intención de traficar con la droga incautada. Nos remitimos a lo ya expuesto y por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Al amparo del art. 851.1 Lecrim. se alega falta de claridad en los hechos probados y predeterminación del fallo. Se sostiene la falta de claridad, cuando en los hechos probados se dice que el acusado "acababa de vender a un transeúnte una bolsita de una sustancia cuya naturaleza no consta a cambio de 30 #". Por otra parte, se fundamenta la predeterminación del fallo al referir el factum de la sentencia, que el acusado tenía la finalidad de distribuir la cocaína.
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Los requisitos que esta Sala viene exigiendo para que prospere el motivo de casación por falta de claridad en los hechos probados, son (SSTS 1006/2000, 5-6; 471/2001, 22-3; 717/2003, 21-5; 474/2004, 13-4 ): 1) Que en el contexto del relato fáctico exista imprecisión, bien por utilizarse términos o frases ininteligibles, o bien, por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción del resultado probatorio sin expresión de lo que se considera probado. Esa falta de claridad debe ser interna, esto es, dentro del relato fáctico, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya lógica deberá articularse por otras vías, como es el error de derecho. 2) Esa incomprensión, ambigüedad, etc, debe estar causalmente relacionada con la calificación jurídica de la sentencia. 3) La falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho probado.
Así mismo, el quebrantamiento de forma consistente en emplear en el factum conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, conforme a la doctrina de esta Sala, son necesarios los siguientes requisitos: a) utilización de expresiones técnico-jurídicas utilizadas en la definición o la denominación del tipo penal aplicado, b) que tales expresiones sean solo asequibles a juristas y no formen parte del lenguaje común de las gentes, c) que su utilización tenga efecto causal para el fallo, y d) que suprimiendo del relato esas expresiones quede el mismo sin base alguna. Consiste en definitiva tal vicio en utilizar anticipadamente en la narración de los hechos conceptos que son propios de las consideraciones jurídicas de la resolución y sustituyendo así la descripción fáctica por el nombre o la definición que en Derecho reciba la figura típica que se aplique (STS de 29 Junio de 1999 ).
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En el caso presente, el afirmar que el acusado entregó a otra persona algo a cambio de 30 #, es una expresión totalmente entendible. Cuestión distinta es lo referente a las pruebas acreditativas de este hecho, pero ello, ya no supone un vicio de forma. Por otra parte, el expresar que el acusado tenía intención de traficar con la droga que poseía, no es una expresión jurídica y en todo caso, es entendible por una persona lega en derecho. La expresión "ánimo de traficar con drogas" no constituye concepto jurídico que anticipe el fallo, de la misma manera que se excluyen de tal defecto procesal otras semejantes, como "procedieron a vender tales productos", tóxicos, "con finalidad de distribuirla (la droga), "pretendía introducir y destinarla a su distribución", "destinadas al tráfico", y otros similares (STS 20-10-03 ).
En consecuencia, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
