ATS, 15 de Septiembre de 2009

La representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 "

presentó, el día 15 de octubre de 2007, escrito de interposición de recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5ª), con fecha 23 de julio de 2007, en el rollo de apelación n.º 283/2007, dimanante de los autos juicio ordinario n.º 745/2006 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Málaga.

Mediante Providencia de 13 de noviembre de 2007, la Audiencia tuvo por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores con fecha 20 de noviembre de 2007.

Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo se ha formado el rollo, con fecha 27 de noviembre de 2007, presentó escrito la Procuradora D.ª Beatriz Sordo Gutiérrez, en nombre y representación de la «COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 "», personándose en concepto de parte recurrente . Con fecha 13 de diciembre de 2007, presentó escrito ante esta Sala el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de FERROVIAL, S.A., personándose como parte recurrida.

Por Providencia de fecha 16 de junio de 2009, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 14 de julio de 2009, la parte recurrente interesaba la admisión de los recursos interpuestos. La parte recurrida ha presentado escrito con fecha 15 de julio de 2009, manifestándose de acuerdo con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios.

Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, ejercitándose una acción decenal del art. 1591 del Código Civil, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000 .

Según se advierte del examen de las actuaciones practicadas en ambas instancias, se han tenido por interpuestos recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados conjuntamente por quien es parte demandante en el litigio, así pues, en cumplimiento de lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta 5ª de la LEC 1/2000, conviene iniciar esta resolución dejando constancia de que nos hallamos ante una Sentencia recurrible en casación por la vía del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 1/2000, según constante doctrina de esta Sala, al haber sido dictada, en segunda instancia, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía, siendo ésta superior a 150.000 euros, que por tanto es, asimismo, recurrible a través del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado 1 de la indicada Disposición Final Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Por la representación del recurrente se interpuso recurso EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, que se articula en un motivo único, al amparo del art 469.1.2º LEC, alegando la infracción de los artículos 348, 217, 218 LEC y 24.1de la Constitución Española. Argumenta el recurrente la procedencia de su recurso considerando que no se ha respetado el art 348, referente a la prueba pericial, al haber rechazado tanto el Tribunal de apelación como el de primera instancia el dictamen pericial del Sr. Cristobal aportando como único argumento la falta de titulación apropiada del técnico firmante, mientras que el perito citado tenía titulación como Ingeniero Técnico, y el dictamen estaba debidamente visado,siendo este profesional competente y perteneciendo a la lista de peritos judiciales de los tribunales de Málaga, habiendo preferido el del Sr. Camilo, Arquitecto Superior; asimismo, se ha cometido un error en la apreciación de las pruebas periciales al considerar la sentencia que en los mismos no se desglosan ni cuantifican los daños producidos por el desprendimiento de marzo de 2006, cuando el informe pericial Sr. Cristobal cuantifica el desprendimiento de la fachada y lo valora en 198.043,20 euros (pagina 22 de su informe) y el informe Sr. Camilo valora la reparación de la fachada oeste (exclusivamente), en un precio no superior a 4.000.- euros, concluyendo el recurrente que el tribunal ha debido optar por un informe o por otro, pero nunca haber desestimado íntegramente la demanda, por lo que infringe la sentencia los arts. 218 LEC y 24.1 de la Constitución ya que es incongruente con la demanda como con la contestación al estar las dos partes de acuerdo con los hechos (defectos constructivos) y en el método de solución y sólo discrepando en la valoración de la reparación se ha debido de optar por una de las dos soluciones aportadas.

El escrito de interposición del RECURSO DE CASACIÓN se desarrolla en dos motivos. En el primero

, se alega la infracción del art. 1591 CC por aplicación indebida en relación con la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, considerando que ambos peritos coinciden en fijar la causa en la inexistencia en la fachada de mortero especial, de grapa metálica o fibra de vidrio, por lo que en aplicación de dicho precepto, se debía haber estimado parcialmente la demanda aplicando cualquiera de las valoraciones periciales. En el segundo, se alega la infracción de los artículos 1 y 2 de la Ley 12/1986 de 1 de abril sobre regulación de las atribuciones profesionales de los Arquitectos e Ingenieros Técnicos, que se considera infringido por la sentencia de apelación al considerar que para la peritación de unos defectos constructivos un Ingeniero Técnico carece de cualificación suficiente.

Siendo la resolución recurrida susceptible de casación procede examinar, en primer lugar, el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL . El recurso incurre, en relación al primer motivo, en la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 de carencia manifiesta de fundamento, por cuanto que denuncia la infracción del art. 348 LEC, referido a la valoración de los dictámenes periciales, debiendo recordarse que el citado precepto señala expresamente que los dictámenes periciales se valorarán según las reglas de la sana crítica, no estando obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial que no es más que uno de los elementos de juicio, no existiendo reglas generales establecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que únicamente será atacable la valoración de la misma cuando los razonamientos del tribunal puedan ser arbitrarios incoherentes o contradictorios, lo que no se da en este supuesto, en el que el juzgador de instancia se decantó por el dictamen del Sr. Camilo, entre otras razones por su cualificación profesional, como Arquitecto Superior pero también por tratarse de un procedimiento en el que se reclama una elevada suma en concepto de indemnización, no siendo contrario a las reglas de la racionalidad humana que un Arquitecto Superior tenga mayores conocimientos sobre defectos constructivos que un Ingeniero Técnico Industrial. Igualmente, dentro del mismo motivo, el recurrente estima que ha habido error manifiesto por parte del juzgador ad quem, así como en de primera instancia a la hora de valorar los informes periciales, por considerar la sentencia que los mismos no están desglosados estimando el recurrente que sí lo están, cuando en base al informe pericial Sr. Cristobal se señala el importe de 198.043,20 euros como presupuesto de la reparación, y en el informe del Sr. Camilo se habla de una cantidad aproximada de 4.000.- euros referido a desprendimientos, pero también a las grietas que fueron reclamadas en otro pleito, lo que deduce la sentencia de la valoración de la prueba, no sólo por la lectura del informe sino por las contestaciones del perito en el acto del juicio por lo que no es apreciable el error de valoración que alega la parte recurrente. En cuanto a la incongruencia alegada en relación con el art. 218 LEC y el art. 24.1 de la Constitución, conviene igualmente recordar en este punto que la restrictiva doctrina desarrollada por esta Sala durante la vigencia de la LEC 1881 sobre el control en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, mantiene su vigencia, si bien dentro del ámbito que ahora es propio, del recurso extraordinario (STS de fecha 28 de noviembre de 2008 ) y esta línea se ha venido admitiendo con carácter excepcional la impugnación (Sentencias de fechas 12 de mayo de 2006, 28 de noviembre de 2007, con cita de las de 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006, 29 de septiembre de 2006 y 16 de marzo de 2007, entre las más recientes), indicando que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999,144/2003, 192/2003; y de esta Sala, 24 de febrero y 24 de julio de 2000, 15 de marzo de 2002, entre otras muchas). Más en concreto se ha venido indicando que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio (SS. 8 y 10 noviembre 1.994, 18 diciembre 2.001, 8 febrero 2.002 ); b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica (SS. 28 junio y 18 diciembre 2.001; 8 febrero 2.002; 21 febrero y 13 diciembre 2.003, 31 marzo y 9 junio 2.004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales (SS. 28 enero 1.995, 18 diciembre 2.001,19 junio 2.002 ); c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial (SS. 20 febrero 1.992; 28 junio 2.001; 19 junio y 19 julio 2.002; 21 y 28 febrero 2.003; 24 mayo, 13 junio, 19 julio y 30 noviembre 2.004 ); d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (S. 3 marzo 2.004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SS. 24 diciembre 1.994 y 18 diciembre 2.001 ) (STS de 29 de abril de 2005, en recurso 420/1998, Ponente Sr. Corbal Fernández) y e) no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones (Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000-, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004 .

Sobre la alegación de infracción del art. 217 LEC, que regula la distribución de la carga de la prueba (la llamada "regla de juicio") y sabido es que su aplicación procede en aquellos supuestos en que el tribunal considera que determinado hecho de carácter relevante no ha quedado probado; supuesto en que, atendiendo a las citadas reglas, habrá de determinar a cuál de las partes ha de perjudicar dicho vacío probatorio según las reglas que imponen la carga de la prueba a una o a otra. En el presente caso, no se ha aplicado indebidamente dicha carga en cuanto la Audiencia ha estimado acreditados por uno u otro medio los hechos que ha tenido en cuenta para dictar su resolución, pretendiéndose en definitiva por la parte recurrente, so pretexto de una alteración de la carga de la prueba, una revisión de todo el acervo probario, lo que no resulta admisible conforme a la reiterada doctrina de esta Sala que establece que la invocación de la alteración de la carga probatoria carece de eficacia cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida (SSTS 13-2-92, 27-2-92,15-12-92,16-2-93,1-3-95,15-5-95,30-9-96, 22-2-97 y 18-7-97), que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos (SSTS 15-5-95 y 2-6-95 ).

Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN.

El recurso de casación, en relación a los motivos primero y segundo, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2ª LEC, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, esto es, de interposición no ajustada a lo previsto en el art. 483 de Ley de Enjuiciamiento Civil, por atacar la base fáctica de la sentencia impugnada, respecto del motivo primero y por plantear una cuestión nueva respecto del motivo segundo.

A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una adecuada formulación del recurso implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma, de manera que esa falta de ajuste a lo previsto en el art. 483.2.2º LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan al fundamento de su decisión, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la " petición de principio " o de hacer " supuesto de la cuestión ", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del derecho al recurso, de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible,desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC, así los recurrentes, en el motivo primero parten de que se ha declarar la responsabilidad reclamada en aplicación de dicho precepto al haberse acreditado los elementos fácticos para declarar al misma cuando en la sentencia recurrida, y en la de primera instancia, de la que es confirmatoria, se ha de rechazar la pretensión por falta de cuantificación, y esto porque tanto en los dictámenes periciales realizados por el perito propuesto por la parte demandante como por el perito de la parte demandada, las cuantificaciones son en totalidad de los defectos, "sin que consecuentemente se desglosen ni cuantifiquen los producidos como consecuencia del desprendimiento que tuvo lugar en el mes de marzo de 2006 ", lo que forma parte de la base fáctica de la sentencia.

En la medida en que ello es así, los recurrentes articulan el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que le perjudican, esto es, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión e intentando una nueva e imposible valoración en casación de la prueba practicada, lo que es contrario a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000

, con la consecuencia de que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis " (la aplicación uniforme de la legalidad ordinaria).

En cuanto al motivo segundo, referido a la infracción de los arts 1 y 2 de la ley 12/1986 de 1 de abril sobre regulación de las atribuciones profesionales de los Arquitectos e Ingenieros Técnicos, el mismo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º, en relación con el art. 477.1 de la LEC 2000, esto es de interposición defectuosa en cuanto la infracción alegada no va referida a norma sustantiva aplicable a la controversia, por constituir cuestión nueva, ya que basta examinar los escritos rectores del procedimiento para comprobar que dicha cuestión no ha sido nunca objeto de controversia en el pleito, y sirve exclusivamente de apoyo sustantivo al recurso extraordinario por infracción procesal planteado por la citada parte, en concreto sobre la infracción del art. 348 LEC y como tal sólo se refiere a la competencia de los Ingenieros Técnicos Industriales para efectuar pericias sobre edificación, cuestión no planteada en ningún momento en los escritos rectores del pleito. En la medida que ello es así, dicho planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate (SSTS 10-12-91, 18-4-92, 7-5-93, 22-10-93, 2-12-94, 28-1-95, 18-1-96, 7-6-96, 17-6-96, 31-7-96, 2-12-97, 13-4-98, 6-7-98, 29-9-98, 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia", si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE, al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción (SSTS 9-3-85, 9-2-88 y 30-12-93

, entre otras).

Presentado escrito de alegaciones por la parte recurrente, donde se opone a la concurrencia de las causas de inadmisión puestas de manifiesto, no se altera la virtualidad de los anteriores razonamientos.

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Finalmente, abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y art. 473.2 de la LEC 2000 y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede hacer expresa imposición de costas a la parte recurrente.