ATS 1975/2009, 17 de Julio de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1975/2009 |
| Fecha | 17 Julio 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª), se ha dictado Sentencia de 23 de
octubre de 2008, en los autos del Rollo de Sala nº 35/09, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 90/07, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Denia, por la que se condena a Florencia, como autora responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200 euros, con un arresto sustitutorio cada 100 euros impagados y costas.
La representación procesal de la condenada formula recurso de casación contra la anterior sentencia mediante escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Dª. María José Ruiperez Palomino, alegando, como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra la CE en su art. 24.2. 2) Infracción de ley al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
, por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador, no desvirtuados por otras pruebas. 3) Infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del art. 368 CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquin Gimenez Garcia.
A) Como primer motivo se denuncia la vulneración del derecho a presunción de inocencia al no fundamentarse la condena en una prueba de cargo suficiente y racionalmente valorada, pues, ante la ausencia de pruebas directas se ha recurrido a la prueba indiciaria, sin que se den los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para llegar a un fallo condenatorio.
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Esta Sala ha declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero, por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la presentación y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control para revisar el derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y, finalmente, que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia es racional y lógica (STS de 5 de junio de 2002 ).
Cuando se trata de acreditar la existencia del elemento subjetivo del tipo o, en todo caso, un elemento perteneciente a la esfera íntima de la persona, en cuanto que no es perceptible externamente, su acreditación sólo se puede lograr mediante juicios de inferencia que el Tribunal de instancia debe expresar y que son resultado de una valoración de hechos y datos objetivos plenamente probados, mediante un mecanismo de razonamiento lógico.
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La recurrente cuestiona la escasa cantidad de droga hallada en su poder y la falta de constatación de la pureza de la misma en el análisis pericial. Igualmente insiste en la negación del destino al tráfico efectuada en el juicio oral.
Las pruebas e indicios racionales que el tribunal de instancia ha tenido en cuenta para alcanzar una convicción condenatoria se contemplan en el FD 2º de la sentencia y son: 1) El testimonio claro y coherente de los agentes de la Guardia Civil que procedieron a la detención de la acusada en un dispositivo de identificación de personas y vehículos en Javea. 2) análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia hallada entre las ropas de Florencia en concreto 0,89 grs. de hachís con un valor de 3,68 euros y 5 papelinas de speed (anfetaminas) con un peso de 2,55 grs y un valor de 96,46 euros. 3) declaración de la acusada en fase de instrucción y en el juicio oral.
Frente a la impugnación del reconocimiento efectuado en fase de instrucción de que vendía droga, no ratificado en el plenario, donde la acusada negó dedicarse al tráfico, sino que la sustancia intervenida era para su propio consumo y el de unos amigos en una fiesta, se opone la valoración del órgano de instancia de las dos declaraciones en las distintas fases procesales, contraponiéndolas y preguntando a la acusada sobre su nueva versión, bajo el principio de contradicción y con todas las garantías sin necesidad de que se introdujera en el debate la declaración sumarial mediante su lectura en el juicio oral. Así, el órgano a quo, entiende que el dominio del español era evidente ya que, a presencia de su letrado defensor, en fase de instrucción, no precisó de interprete y, en dicha sede afirmó que compró la droga en Vitoria para su consumo y el de unos amigos, a los que no suele cobrar y que si cobra, pide 10 euros (folio 32). Junto a este reconocimiento, se le interceptó una libreta con anotaciones reveladoras de dedicarse a la venta de droga.
Por lo tanto, y pese a la escasa cantidad de droga aprehendida, el destino al tráfico se dedujo del reconocimiento efectuado en fase de instrucción, debidamente contrastado en el acto de la vista oral, donde se desdijo de lo primeramente manifestado.
Por lo expuesto, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia, el cual se ajusta a los parámetros de racionalidad exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria, debidamente ajustado a la lógica y máximas de experiencia, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de la acusada, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente, bastante y válidamente obtenida.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como segundo motivo se formaliza el recurso por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador, no desvirtuados por otras pruebas; así, se designa como documento el informe analítico de la droga intervenida obrante al folio 41 en el que, la falta de concreción de la pureza de la droga, impedirá su calificación como sustancia que causa grave daño a la salud.
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A efectos de apreciar el error invocado, como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su calificación de documento a los efectos del recurso de casación. La razón de tal exclusión radica en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe.
En segundo lugar, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica.
Además, el documento designado no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y ponderar el conjunto probatorio y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.
Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia para la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia, ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero; 360/2.005, de 23 de marzo; 521/2.005, de 25 de abril; 573/2.005, de 4 de mayo; ó 597/2.005, de 9 de mayo, entre otras). En relación al error invocado, la jurisprudencia de esta Sala 2ª ha venido reiterando que el dictamen pericial no tiene naturaleza de documento a los efectos que nos ocupan, si bien, con carácter excepcional, es posible atender en casación un motivo que impugne las conclusiones del Tribunal de instancia con base en tal dictamen, cuando sea insostenible desde el punto de vista científico o, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de sus conclusiones (STS 23-1-06 ).
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En primer lugar hay que partir de que la recurrente, en ningún momento anterior, impugnó el informe pericial ni solicitó la comparecencia de los peritos autores del informe en el plenario.
En segundo lugar, no se denuncia un supuesto error en la interpretación de dicho informe sino una omisión de un dato en el mismo, cual es la ausencia de determinación de la riqueza de la anfetamina hallada, lo que impide hablar de sustancia dañina para la salud. La sentencia, en su FD 2º, acude a la STS de 22 de febrero de 2005 para concluir que, la droga que circula por el denominado "mercado negro" es prácticamente imposible que no posea más del 1% de pureza y, aunque se reputara que posee ese grado, rebasaría el mínimo psicoactivo fijado para la anfetamina por esta Sala en 0,02 gramos.
Es decir, la Sala de instancia no se apartó del contenido del dictamen, sino que, conociendo que no constaba la pureza, aplicó el criterio de la dosis mínima psicoactiva para estimar que, la acción de tenencia preordenada al tráfico, era potencialmente susceptible de causar un daño a la salud.
Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884 nº 6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Finalmente se invoca la infracción de precepto penal sustantivo al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del art. 368 CP ya que, en supuestos de transmisión a terceros de cantidades mínimas de droga, el tipo queda excluido por no producirse daño a la salud pública.
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La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga, respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución. En este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS nº 264/2.003, de 25 de febrero ó nº 1.152/2.003, de 8 de septiembre .
La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el art. 368 del vigente CP ., requiere:
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La existencia de un "corpus" ilícito, y b) La concurrencia de la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.
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Ante el vicio de error iuris denunciado se ha de partir de la intangibilidad de los hechos probados cuyo texto se describe en la sentencia del siguiente modo: "PRIMERO.- A la acusada, Florencia de nacionalidad británica, mayor de edad y sin antecedentes penales, a las 13,45 horas del día 16 de febrero de 2007, le fue intervenida por miembros de la Guardia Civil en la localidad de Jávea una bolsa en cuyo interior había hachís con un peso global de 0,89 gramos, y cinco papelinas de speed (anfetamina) con un peso de 2,55 gramos, sustancias que pretendía transmitir a terceras personas.
El valor de la droga intervenida asciende a 3,68 euros el hachís y 96,46 euros la anfetamina".
El núcleo de la infracción legal alegada se concreta en la inexistencia de posesión preordenada al tráfico sino al consumo compartido, supuesto del que no hay rastro en el factum descrito, sin que se den los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para la concurrencia de tal figura, al no constar la identificación de los consumidores, ni la condición de adictos de los presuntos partícipes en la fiesta donde, presuntamente, se iba a consumir, ni el lugar cerrado para ello y momento en que se produciría, ni si se había adquirido la droga conjuntamente.
Junto a la anterior tesis se insiste en la insignificante cantidad de droga aprehendida, insuficiente para tener capacidad lesiva, lo que determinaría la absolución. La dosis de abuso habitual de anfetamina se sitúa entre los 30 y 60 mg. (lo que incluye la droga de abuso, junto con sus adulterantes y diluyentes), y la dosis mínima psicoactiva (cantidad mínima que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos estudiados) en 10 mg, como ha tenido ocasión de señalar esta Sala (STS 12-3-04 ).
La doctrina mayoritaria tiene en cuenta los límites fijados como dosis mínimas psicoactivas en los Plenos no jurisdiccionales de 24-01-2003 y 3-02-2005. La posible exclusión de la antijuricidad material por debajo de esos límites opera sólo en casos excepcionales de extrema nimiedad cuantitativa o desnaturalización cualitativa que determinen la carencia absoluta de efectos potencialmente dañinos (STS 21-11-2007 ). Situación que no concurre en el presente caso por la cantidad de speed intervenida, 2,55 gramos, la falta de prueba relativa al consumo o abuso de esta sustancia por parte de la acusada y el reconocimiento, desde un primer momento, que al menos facilitaba o favorecía el consumo de sus amigos o conocidos, llegando a cobrar en algunas ocasiones; no habiéndose tampoco acreditado el consumo compartido alegado por primera vez en el juicio oral.
El motivo se ha de inadmitir de conformidad con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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STSJ Castilla-La Mancha 39/2021, 4 de Octubre de 2021
...gr. de anfetamina (pureza del 4'9%) sustancia se debe considerar como preordenada al tráfico, tal como se hace en la sentencia. Según el ATS de 17/7/2009, la dosis de abuso habitual de anfetamina se sitúa entre los 30 y 60 mg. (lo que incluye la droga de abuso, junto con sus adulterantes y ......