ATS, 16 de Julio de 2009
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2009:11933A |
| Número de Recurso | 1024/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil nueve
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 19 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 13 de abril de 2007, en el procedimiento nº 919/06 seguido a instancia de Dª Regina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y HOSPITAL CLÍNIC I PROVINCIAL DE BARCELONA, sobre pensión de jubilación, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 22 de enero de 2009, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 7 de abril de 2009 se formalizó por el Letrado D. Ignasi Navarro Estragués en nombre y representación de Dª Regina, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 29 de mayo de 2009 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R . 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ). Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de enero de 2009 (Rec. 6311/2007 ), revoca la de instancia estimatoria de la demanda rectora del proceso. Consta en el relato fáctico de la sentencia que la actora comenzó en 1975 a prestar servicios como supervisora en el Hospital Clínico Provincial de Barcelona, siendo incluida entre los afectados por un ERE en 1995, con rescisión de su contrato el 10-6-1995. La medida fue declarada improcedente en 2001, solicitando la actora su reincorporación al puesto que ocupaba, lo que aconteció con efectos de 1-2-2002. El 21-8-2006 solicitó pensión por jubilación, que le fue reconocida sobre una base reguladora de 1.515,91 #. Debe tenerse en cuenta que entre el 11-6-1995 y el 11-11-1996 permaneció en situación de incapacidad temporal, sin obligación de cotizar, integrándose este periodo con la base mínima de cotización para mayores de 18 años. De otra parte, entre el 12-4-1998 y el 31-1-2002 percibió subsidio para mayores de 52 años, cotizando el INEM para la contingencia de jubilación por la base mínima. Pues bien, lo que plantea en la demanda del actual proceso (únicamente) es que se revise su base reguladora en atención a las retribuciones, actualizadas, que hubiera percibido de hallarse en activo por no haber sido afectada por el ERE (teniendo en cuenta que éste fue anulado), pretensión que se estima en instancia, tomando por el periodo entre el 10-6-1995, fecha en que la empresa demandada rescindió su contrato de trabajo, y el 1-2-2002, en que ingresó de nuevo, las cotizaciones que hubieran correspondido a los salarios que debía haber percibido (rechazando la aplicación de las bases mínimas), si bien eximiendo de responsabilidad a la empresa por esas cotizaciones porque la extinción se amparó en la autorización administrativa.
En suplicación se acoge el recurso del INSS (que sostenía que durante el periodo en cuestión no había más cotizaciones que las correspondientes a los periodos de incapacidad temporal y desempleo, integradas con las bases mínimas), recordando que esta Sala en sentencia de 31 de mayo de 2006, sostuvo que las resoluciones administrativas (de los expediente de regulación de empleo) son de ejecutividad inmediata, y dicha ejecutividad aporta a la decisión empresarial de cese del trabajador afectado, desde el momento en que se dicta, el complemento de legitimidad que según la Ley necesita, sin perjuicio de una eventual revocación posterior, y hasta el momento en que tal revocación se produzca. Doctrina que, a entender de la sentencia ahora recurrida, resulta igualmente extensible a los efectos de Seguridad Social, por lo que resulta plenamente aplicable la regla contenida en el art. 140.4 LGSS que prevé la integración de las lagunas de cotización con las bases mínimas. Nótese que la sentencia nada advierte sobre la posible aplicación al caso de la doctrina del paréntesis porque la actora en su impugnación del recurso del INSS se limita a insistir en que el ERE fue anulado con lo debe tomarse por efectivamente cotizado el tiempo en que no prestó servicios por la extinción amparada en la resolución anulada.
Frente a esta sentencia interpone ahora recurso de casación unificadora la actora, aportando la sentencia de este Tribunal de 7 de febrero de 2000 (Rec. 6311/2007 ), en la que se plantea si la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común (precedida de invalidez provisional), cuando dentro del plazo anterior al hecho causante regulado por el art. 140 LGSS haya habido algún periodo durante el que no existiera obligación de cotizar, deberá calcularse teniendo en cuenta la base mínima de cotización o bien calcularse a partir del mes inmediatamente anterior a producirse la situación que dio lugar a la exención de cotizar, aplicando en ese caso sólo las reglas 1ª y 2ª del apartado 1, así como el apartado 2 del citado precepto. La Sala entiende que debe excluirse del período de cómputo de la base reguladora el tiempo correspondiente a la invalidez provisional, partiendo del problema específico que se producía como consecuencia de la sucesión de las situaciones de incapacidad laboral transitoria e invalidez provisional en la regulación anterior a la reforma de la Ley 42/1994. Como durante la invalidez provisional no había obligación de cotizar y esa situación podía extenderse durante cuatro años y seis meses, la sentencia considera que la regla del art. 140.1 LGSS [«la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivada de enfermedad común será el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los noventa y seis meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante»], no puede interpretarse en sentido restrictivo, pues la Ley 26/1985 -de la que deriva el actual artículo 140.1 LGSS- tiene por objeto mejorar la eficacia protectora del Sistema a través del reforzamiento del carácter profesional y contributivo de las pensiones y, por tanto, no podía haber remitido el cálculo de la pensión a un amplio período de tiempo en el que, por mandato legal, no existía obligación de cotizar.
Huelga señalar que no resulta posible apreciarse contradicción entre las resoluciones comparadas pues resuelven cuestiones diversas. Así en la sentencia de contraste se discute el cálculo de la base reguladora de la incapacidad permanente que viene precedida de una situación de invalidez provisional sin obligación de cotizar, y lo que ahora se debate es la consideración como efectivamente cotizado del periodo en el que la actora no prestó servicios como consecuencia de la extinción de su contrato por un ERE posteriormente anulado. Y en este punto, dos son las consideraciones que deben hacerse, en primer término que ya esta Sala ha sostenido que la doctrina de la sentencia de referencia no puede extenderse a otros supuestos diferentes, que ya no reflejan un problema general de la articulación de la protección, ni se relacionan con la interpretación de una expresión legal equívoca, sino que ponen de relieve incidencias diversas en la situación de empleo del beneficiario; incidencias que están dentro de la regla general del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social (integración de lagunas). Si en estas incidencias se aplicase el criterio del paréntesis, la regla del art. 140.4 LGSS quedaría sin aplicación práctica alguna o limitada a los supuestos excepcionales de inactividad voluntaria, contrariando así la clara voluntad del legislador de establecer el recurso a las bases mínimas como criterio general para la integración de las lagunas de cotización en la fijación de la base reguladora (así se advierte en STS 1-10-2002, rec. 3666/01 ).
En segundo término, que la recurrente no plantea (o no ha planteado hasta el recurso de casación) la aplicación de la doctrina del paréntesis, sino la integración con los salarios que debió percibir el tiempo en que no había obligación de cotizar. De lo que se desprende que el planteamiento que ahora hace de la cuestión en el recurso de casación, en el sentido de que no se computen las bases mínimas sino las «bases de cotización correspondientes al periodo justo anterior al momento en que se produjo el hecho que impidió la cotización» (sic, escrito de interposición del recurso de casación), o merece la consideración de cuestión nueva si lo que se pretende -no queda claro- es retrotraer el cómputo de las cotizaciones al momento inmediatamente anterior al despido, o debe apreciarse la ausencia total de contradicción respecto del asunto de referencia si lo que se pretende es que durante ese tiempo se tomen las cotizaciones que se habrían efectuado de no haberse producido la extinción -que fue lo pretendido en la demanda y en la impugnación del recurso de suplicación--. Y es reiterada la doctrina de esta Sala, recogida entre otras sentencias en las de 12 de junio, 13 de julio y 15 de noviembre de 2000, 2 de abril de 2001, 26 de noviembre de 2003, 26 de enero y 2 de abril de 2004 y 18 de enero y 21 de febrero de 2005 (recursos 1372/99, 1883/99, 4402/98, 4128/99, 1230/03, 1933/03, 4209/02, 3526/03 y 43/04 ), que el recurso de casación para la unificación de doctrina necesariamente ha de decaer cuando se suscita en él una cuestión nueva no formulada en suplicación. En estas sentencias, se concreta el concepto de "cuestión nueva" a los efectos de estos recursos, debido a su naturaleza extraordinaria y excepcional, que viene dada por su función de unificación de doctrina, respecto a litigantes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones substancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos (doctrina que recientemente se recuerda en SSTS 13-5-2008, Rec. 1087/2006, y 30-6-2008, Rec. 581/2007 ).
Estos razonamientos no han quedado desvirtuados con las alegaciones de la parte recurrente, en las que insiste en la contradicción entre las sentencias comparadas, pero limitándose a señalar que en ambos casos se trata de beneficiarios que en los periodos en los que no hubo obligación de cotizar por causa que no les era imputable se les integraron con bases mínimas. Argumento que en modo alguno puede acogerse, pues esta Sala en las líneas precedentes ya ha constatado la falta de identidad entre las resoluciones parangonadas, y el probable planteamiento de una cuestión nueva, debiendo recordar a la parte recurrente que no es posible por este cauce procesal la comparación abstracta de doctrinas que pretende.
Por lo demás, conviene tener presente que esta Sala ha sostenido que la teoría del paréntesis actualmente está limitada - desaparecida la incapacidad provisional- al periodo de prórroga de la actual incapacidad temporal (art. 136 bis dos LGSS ) con exclusión de los periodos de desempleo sin obligación de cotizar; «o sea, por un tiempo muerto derivado de una cierta descoordinación del sistema de protección, y en atención a la circunstancia de que en estos casos resulta suficientemente imprecisa la determinación del hecho causante» (STS 10-2-2009, rec. 446/06 ). Sin que sea éste el caso que nos ocupa, en el que lo que acontece es que se produce la extinción del contrato de la actora como consecuencia de un ERE, al día siguiente, el 11-6-1995, inicia proceso de incapacidad temporal -sin obligación de cotizar--, que se extiende hasta el 11-11-1996, habiendo permanecido en situación de desempleo con derecho al subsidio para mayores de 52 años -también sin obligación de cotizar- entre el 12-4-1998 y el 31-1-2002.
De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Ignasi Navarro Estragués, en nombre y representación de Dª Regina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 22 de enero de 2009, en el recurso de suplicación número 6311/07, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona de fecha 13 de abril de 2007, en el procedimiento nº 919/06 seguido a instancia de Dª Regina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y HOSPITAL CLÍNIC I PROVINCIAL DE BARCELONA, sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
