ATS 2043/2010, 28 de Octubre de 2010

Por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 2ª en autos nº Rollo de Sala 22/2008,

dimanante de Sumario nº 1/2008 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Marbella, se dictó sentencia de fecha veinticinco de enero de dos mil diez, en la que se condenó a Mario a la pena de 12 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese plazo, como autor de un delito consumado de homicidio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; a la pena de 18 meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese plazo, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y al pago de cuatro sextas partes de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Asimismo se le condena a indemnizar a Carlos Ramón en la suma de 120.000 # y a cada uno de los hijos del mismo y Trinidad en la suma de 75.000 #. Y a Celestino Y Juan a la pena de 18 meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese plazo, y al pago por mitad de dos cuartas partes de las costas del juicio, como autores de un delito de amenazas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Celestino Y Juan, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Aránzazu Pequeño Rodríguez en base a los siguientes motivos:

-- al amparo de los arts. 5.4. LOPJ y 852 LECrim., por infracción de preceptos constitucionales, en concreto el art. 120.3 CE en relación con la motivación de las resoluciones judiciales y el art. 24.2 CE .

-- al amparo de los art. 5.4. LOPJ y 852 LECrim por infracción de preceptos constitucionales, en concreto el art. 120.3 CE .

-- al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de Ley, invocando la indebida aplicación del art. 169 CP., los otros dos recurrentes.

Y por Mario, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Ramón Blanco Blanco, en base a los siguientes motivos:

-- al amparo del art. 851.1 LECrim, por quebrantamiento de forma.

-- al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de Ley, invocando la indebida aplicación del art. 138 CP .Y, -- al amparo igualmente del art. 849.1 LECrim en relación con el art. 120 CE, considerando insuficientemente motivada la sentencia de instancia, el primer recurrente.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

Interpone el recurrente su tercer motivo al amparo del art. 851.1 LECrim, por quebrantamiento de forma, considerando que la sentencia de instancia introduce hechos que predeterminan el fallo. Tratándose de un motivo cuya estimación, de conformidad con el art. 901 bis a) LECrim ., provocaría la retroacción de las actuaciones a efectos de subsanación, procederemos a su tratamiento en primer lugar.

1. En efecto, considera el recurrente que la expresión del relato fáctico: "con la intención de acabar con la vida de Celso o la comprendida en la fundamentación jurídica: "el procesado quería matar y mató a una persona", en relación a su actuación implican predeterminación del fallo.

2. Como dice la STS 27-12-2004 "una reiterada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias 5 febrero, 11 y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996, y últimamente, las Sentencias 1121/2003, de 10 de septiembre, y 1553/2003, de 21 de noviembre - ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna."

3. Por lo expuesto, las expresiones citadas en clara alusión al elemento subjetivo del tipo legal aplicado, no configuran el vicio formal de predeterminación, a lo que hay que añadir que en la declaración de hechos probados no se encierran conceptos jurídicos ni terminología cuya comprensión se halle reservada a los profesionales del Derecho, sino que son accesibles al común de los ciudadanos. Su utilización por el Tribunal no sustituye la descripción fáctica de la que pueda deducirse la concurrencia del «animus», de tal modo que, aunque se suprimiera dicha frase, el relato de hechos probados seguiría conteniendo datos más que suficientes para elaborar el juicio de valor sobre la concurrencia del elemento subjetivo del delito. Por otro lado, el juicio de valor o axiológico contenido en el apartado de hechos probados relativo al ánimo o intención en tanto que es revisable en casación, no constituye, sin embargo, una cuestión de forma.

Por todo ello, el motivo articulado, carente manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECrim .

Se alza asimismo el recurrente contra la sentencia de instancia al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de Ley, invocando la indebida aplicación del art. 138 CP .

1. Considera el recurrente que a la vista del relato fáctico, los hechos debieran haber sido calificados como homicidio causado por imprudencia, ante la ausencia de concurrencia del dolo, siquiera eventual.

2. En palabras de la STS nº 105/2.007, de 14 de Febrero, la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia, salvo en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias sea creíble, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente.

   A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 22 de enero de 2004, de 24 de junio de 2005 ) ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido ; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.

   En cualquier caso hemos de tener presente que cuando se habla genéricamente de ánimo de matar se está haciendo referencia a dos conceptos diferentes, aunque en nuestro Derecho penal no tengan necesariamente consecuencias penológicas distintas. De un lado, se hace referencia a la intención de matar, idea que coincide con el significado vulgarmente atribuido a la expresión, y que resulta apreciable en aquellos casos en los que el autor dirige conscientemente su acción hacia la producción de la muerte del agredido. Es decir, al dolo directo. Pero también se hace referencia a los supuestos en los que el autor conoce (o no puede desconocer, a causa de las características de su conducta), el peligro cercano que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño probable, como concreción del riesgo creado le resulte indiferente. Se trata entonces de dolo eventual. Sus consecuencias son las mismas, pues en definitiva al autor se atribuirá un hecho doloso, al igual que ocurrirá en los posibles supuestos dolosos intermedios.

   En cuanto a la relación de causalidad que debe mediar entre la acción y el resultado de muerte causado, como ya expusiera la STS nº 1.611/2.000, de 19 de Octubre, la teoría de la imputación objetiva del resultado es la que se sigue actualmente de forma dominante en la jurisprudencia para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado, y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales, introduciendo consideraciones jurídicas y siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco, la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado. Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar: 1º. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; 2º. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

   Por último, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que ha venido afirmando que la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis en que se sostenga el motivo respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados (entre otras, STS nº 2.135/2.001, de 7 de Noviembre, y STS de 13 de Julio de 2.001 ).

3. Aplicando la doctrina que antecede al caso de autos, y dada la inatacabilidad del "factum" de la resolución en consideración al motivo casacional por el que se ha optado, ha de partirse de éste, en el que sucintamente, tras describir la inicial discusión entre dos familias a cuenta de la venta de un vehículo, se narra cómo el recurrente "... Poco después regresa portando otra pistola apta para disparar cartuchos metálicos calibre 45 ACP arma para cuya tenencia no disponía de la preceptiva licencia, disparándola contra Celso si bien no logró alcanzar su objetivo. Dado que Mario no desistía de su aptitud y continuaba empuñando el arma, Celso salió corriendo junto con otras personas y se refugió en el interior del portal del bloque n° NUM000 de la C/ DIRECCION000, en el cual habían buscado igualmente refugio otras personas ajenas a la contienda entre los procesados y sus familiares. Hasta el citado portal se acerco Mario, quien con la intención de acabar con la vida de Celso y siendo plenamente consciente de que dentro del portal se encontraban varias personas, pues el interior se podía ver claramente desde la calle dado que la puerta de acceso estaba formada por tres hojas cuyas mitades superiores eran de cristal transparente y barrotes metálicos, disparó hacia dicha puerta en dos ocasiones, atravesando los proyectiles del cristal de la puerta impactando uno en la pared a 1,11 metros del suelo y alcanzando otro, tras rebotar, a Trinidad en el tórax, en concreto, a nivel entre el 1° y 2° espacio intercostal izquierdo a unos 4 cm de la línea media esternal. Trinidad, que se había refugiado en el portal del inmueble donde tenía su domicilio junto con sus hijos menores al oír los primeros disparos, falleció prácticamente en el acto debido al schock hipovolémico que le provocó la herida de bala recibida.

   El procesado Mario realizó los disparos desde aproximadamente cuatro metros de distancia hasta el portal y dada las características de la puerta cuando disparó podía ver perfectamente que en su interior además de Celso, a quién había perseguido hasta allí arma en mano con la intención de acabar con su vida, se encontraban otras personas que se habían igualmente refugiado en el interior del inmueble a pesar de 1o cual, disparó hacia el interior del portal con el letal resultado antes señalado. A continuación Mario se dió a la fuga corriendo, logrando deshacerse del arma empleada que no ha sido hallada, encontrándose en las inmediaciones, junto al portal del bloque nº 7 de la misma calle Gualdalbullón una caja con 20 cartuchos metálicos calibre 45 ACP, troquelados en la base de sus culotes con las siglas "45 AUTO CBC", los cuales coinciden con las vainas y restos de proyectiles hallados tanto en el tantas veces citado portal nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 como en el cadáver de Trinidad, y una caja porta armas de plástico con el anagrama "Magtech" y el logotipo "CZ", que correspondería a un arma apta para disparar el tipo de proyectiles citado.

   Trinidad había nacido el día 19 de septiembre del 1975, al tiempo de su fallecimiento estaba casada con Carlos Ramón y tenia dos hijos menores de edad".

   El relato fáctico, que ha quedado inalterable y que debe ser rigurosamente respetado, plasma con toda nitidez cómo el autor, portando un arma y con intencionalidad homicida, disparó hasta en dos ocasiones a fin de conseguir su propósito, causando un resultado de muerte.

   Partiendo como decimos de la inmutabilidad del juicio histórico, se constata como el acusado pudo ver perfectamente cuando disparó como en el portal se encontraban junto al sujeto al que se dirigía su acción letal, otras personas, que también se habían refugiado en el inmueble. Aparece, pues, correcta, la calificación jurídica de los hechos realizada por el Tribunal de instancia, debiendo desestimar el motivo por carencia absoluta de fundamento, ex art. 885.1º LECrim .

Formula el recurrente su tercer motivo al amparo igualmente del art. 849.1 LECrim en relación con el art. 120 CE, considerando insuficientemente motivada la sentencia de instancia, tanto en relación a la imposición de pena definitivamente impuesta por el delito de homicidio consumado (12 años de prisión ), como en cuanto al "quantum indemnizatorio" establecido (120.000# al esposo de la vícitima y

75.000# a cada uno de sus hijos).

2. La relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena ha sido insistentemente destacada por la jurisprudencia de esta Sala. Mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer ( STS 18-6-09 ). Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).

   En materia de indemnización por responsabilidad civil «ex delicto», es criterio de esta Sala (mantenido desde SSTS nº 104/2.004, nº 1.207/2.004 y nº 856/2.003, entre otras) que el baremo introducido por la Disposición Adicional 8ª de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aunque solamente sea de obligatoria aplicación en el caso de accidentes de tráfico, es tomado en la práctica judicial de manera orientativa cuando se trata de fijar indemnizaciones civiles en el orden estrictamente penal, teniendo en cuenta para ello las puntuaciones de las lesiones y de las secuelas padecidas que determinen los informes médico-forenses. Ahora bien, prevista dicha regulación para los supuestos de accidentes acaecidos en el ámbito de la circulación de vehículos a motor, no es exigible la aplicación del baremo cuando estemos ante delitos dolosos, aunque, partiendo de su posible utilización como elemento orientativo, las cantidades que resulten de sus tablas pueden considerarse un cuadro de mínimos, pues habiendo sido fijadas imperativamente para casos de imprudencia, con mayor razón habrán de ser al menos atendidas en la producción de lesiones claramente dolosas. Por otro lado, no se encuentra habilitada esta instancia casacional para controlar el «quantum» indemnizatorio acordado por el Tribunal de instancia sino en lo referente a la revisión de las bases sobre las que se asiente la cantidad fijada, debiendo recordarse también que el hecho de que se reclamen las responsabilidades civiles en un procedimiento penal no les priva de su naturaleza civil, con el necesario respeto a los principios de rogación y de congruencia (por todas, STS nº 217/2.006, con cita de otras anteriores).

3. En efecto, en el caso concreto, tales pautas normativas se configuran en el apartado 6º del art.

   66.1 CP, en el que se establece que "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

   La Sala (FJ 5º), partiendo del la extensión del arco penológico del delito consumado de homicidio, que oscila de diez a quince años de privación de libertad, ha optado por mantenerse en los límites de la mitad inferior, ajustando a doce años la pena de prisión, en consideración a la circunstancias de que se disparara el arma repetidamente y a que se usare un arma de fuego, en atención a su evidente potencial destructivo. Se estima ponderada la pena impuesta no siendo en cualquier caso el recurrente tributario de la imposición en su límite mínimo.

   En cuanto a las cantidades indemnizatorias fijadas, se sitúan en la petición efectuada por tal concepto por el Ministerio Fiscal.

   La argumentación que sobre este apartado ofrece el Juzgador en el F.J. 6º ( "atendiendo a la entidad de los perjuicios sufridos por los mismos y el daño moral infringido habida cuenta de la edad de la víctima y de los menores que se han quedado sin madre" ) permite entender absolutamente justificada su determinación, de ningún modo desproporcionada respecto de la entidad de los hechos, sobre cuya gravedad la propia Audiencia reflexiona en la individualización de la pena, como hemos reseñado en el fundamento precedente de esta resolución.

   En suma, la queja carece de fundamento y debe ser inadmitida, ex artículo 885.1º de la LECrim .

   RECURSO DE Celestino Y DE Juan .-

1. Condenados por sendos delitos de amenazas a la pena de dieciocho meses de prisión cada uno de ellos, formulan los recurrentes sus dos primeros motivos al amparo de los art. 5.4. LOPJ y 852 LECrim por infracción de preceptos constitucionales, en concreto el art. 120.3 CE en relación con la motivación de las resoluciones judiciales y el art. 24.2 CE por lo que respecta a la vulneración del principio de presunción de inocencia. Dado que una de las variables que se contemplan en este último estriba en la necesidad de motivar suficientemente, procederemos a resolverlos conjuntamente.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo que implica la existencia de prueba de cargo.

   La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea, pudiendo excluirse una alternativa lógica y razonable.

   Igualmente, el derecho a la tutela judicial efectiva requiere una valoración expresa y razonada de la prueba, de manera que la ausencia de la suficiente motivación no solo afecta a este derecho, sino también a la presunción de inocencia. ( STS 30 de septiembre de 2009 ).

3. Ha de partirse de que, a ese respecto, los recurrentes modificaron sus escritos de defensa en el trámite de elevación de las conclusiones provisionales a definitivas, introduciendo con carácter alternativo la admisión de los hechos, mas optando por su calificación como falta (ex art. 620.1 CP ) y no como delito. Acorde pues con tal acto procesal, la fundamentación jurídica de la resolución recurrida (fundamento de Derecho primero), se muestra parca en cuanto a la motivación fáctica, incidiendo en la justificación de su calificación jurídica; no obstante se confirma la existencia de prueba de cargo y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asistía a los recurrentes; consta acreditado, junto al dato objetivo de la presencia de una pistola que inicialmente portaba Juan y que posteriormente empuñó su padre, Celestino, hecho éste indubitado y reconocido por los propios recurrentes, el que con ella se apuntase a los integrantes del grupo contrario en la reyerta, circunstancia ésta no sólo corroborada por Mario (que motivado por ello, manifestó acudió en pos de su propia arma) y Andrés Jesús, sino también a la vista de la declaración de Carlos Ramón, frente a la más que deducible parcialidad del resto de los testigos que depusieron y eran "cercanos" a los recurrentes.

   Todo ello ha permitido al Tribunal sentenciador alcanzar una razonada y razonable convicción sobre la forma en que sucedieron los hechos, y es de advertir al respecto que la credibilidad de los testigos es una cuestión ajena a la casación en cuanto que el juzgador goza de la inmediación para valorar dichas pruebas personales en las mejores condiciones. Existió, pues, prueba de cargo, válidamente obtenida, debidamente valorada por el Tribunal y suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba a los acusados por lo que el motivo articulado, carente, manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECrim .

A) Se alzan los recurrentes a continuación formulando el motivo de infracción de Ley del apartado 1 del art. 849 LECrim, considerando indebidamente aplicado el art. 169 CP (tipo del delito de amenazas), debiendo haber sido calificados los hechos como falta del art. 620.1 CP .

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003,

   22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   Las infracciones criminales tipificadas en los arts. 169 y 620.1 CP, tienen identidad, denominación y estructura jurídica y se diferencian solo por la gravedad de la amenaza. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes ( SSTS. 1489/2001 de 23.7, 832/98 de 17.6 ).

3. En este sentido, con el ya referido obligado respeto a la intangibilidad de los hechos declarados como probados por la resolución de instancia, hemos de coincidir con el Tribunal "a quo", en la conclusión de que en los mismos se describe el delito de amenazas, desbordando la conducta de los acusados de forma más que evidente los angostos límites de la tipicidad que ofrece el art. 620 del CP ; es obvio que apuntar con un arma de fuego en dirección a unas personas con las que se mantiene un fuerte enfrentamiento, profiriéndoles de viva voz amenazas de muerte y haciendo ademán de disparar, supone la ejecución de una conducta ilícita caracterizada por integrar la amenaza de un mal que constituye delito contra la vida o integridad física de aquellas (art. 169 CP ), de la suficiente gravedad como para superar el límite de la simple falta descrita en el artículo 620.1º CP .

   El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 884.3º LECrim .

   En consecuencia procede adoptar la siguiente