ATS, 21 de Octubre de 2010
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2010:13906A |
| Número de Recurso | 1687/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil diez.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 27 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 29 de mayo de 2009, en el procedimiento nº 269/09 seguido a instancia de Belen contra CONSTANTIN EXPERTOS, S.A., L. CONSTANTIN, S.L., DELOITTE, S.L., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada, con absolución de L. Constantín, S.L. y Deloitte, S.L.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 12 de marzo de 2010, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 13 de mayo de 2010 se formalizó por la Letrada Dª Mónica Ramos García en nombre y representación de Dª Belen, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 15 de julio de 2010, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- La demandante prestaba servicios para la empresa CONSTANTIN EXPERTOS, S.A. con antigüedad de 19/10/1999, ostentando la categoría profesional de Titulado Superior como responsable del Departamento Laboral. En el contrato se estipuló una retribución que comprendía como conceptos salariales: Salario Base, cláusula de plena dedicación, cláusula de no competencia, mejora voluntaria y otros previstos por Ley o en el convenio colectivo ó el contrato y un plazo de preaviso de dos meses. Queda acreditado que la empresa abonó, en las fechas que se indican en el hecho probado 4º, diferentes cuantías por el concepto de prima de objetivos y que, también, reintegraba a la actora el importe de las cuotas correspondientes al Colegio de Abogados y la Mutualidad. Con fecha 30/1/2009 la demandada comunicó a la actora su despido disciplinario con efectos de igual fecha, reconociendo la improcedencia del despido, consignando el importe de la indemnización, a tenor del art. 56.2 b) del Estatuto de los Trabajadores (E.T .), en cuantía de 50.687,67 #.
La trabajadora presentó demanda de despido improcedente solicitando la responsabilidad solidaria de las tres codemandadas en las consecuencias del despido en razón a una unidad empresarial y sucesión del art 44 ET, mostrando su disconformidad con el importe de la indemnización consignada y la consiguiente paralización de los salarios de tramitación, propugnando un salario regulador superior consecuencia de incluir en el mismo tres conceptos, cuales son la prima variable, las cuotas del Colegio de Abogados y Mutualidad y la compensación por falta de preaviso equivalente a 2 mensualidades. La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, ratificando la improcedencia del despido, condenando, en exclusiva, a CONSTANTIN EXPERTOS, S.A. al abono de 50.687,67 euros por indemnización, de la que ya se hizo entrega. Recurrida en suplicación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de marzo de 2010 (Rec 6374/09 ), confirma la anterior.
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- Acude la trabajadora en casación unificadora, centrando el núcleo de la cuestión litigiosa en la determinación del salario regulador a los efectos de la indemnización por despido improcedente, en concreto pretende incluir en el salario regulador el abono del preaviso pactado y el importe del bono anual, planteando que se debe tener en cuanta el bono percibido en el ultimo año y no en los últimos 12 meses denunciando la infracción de los arts 26 y 56.1.a) ET .
La sentencia invocada de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de febrero de 2006 (Rec 286/06 ), se dicta a propósito del despido de una trabajadora, también de la empresa CONSTANTIN EXPERTOS, S.A, reconocido como improcedente, habiendo consignado la correspondiente indemnización. En el contrato se estableció una cláusula de no competencia post contractual, con una compensación económica de un 30% del salario base, y un periodo de preaviso de 1 mes. A la trabajadora se le abonó en diversos momentos cantidades variables correspondientes a primas por objetivos. En la remuneración mensual total - 4.250 euros en el año 2004 y de 4.600 euros en el año 2005 - se incluye la prorrata de pagas extraordinarias y el "Plus no competencia". En este supuesto también se debate si la indemnización consignada por la empresa como consecuencia del reconocimiento improcedencia del despido es correcta. La sentencia concluye con la estimación parcial del recurso de la trabajadora, estableciendo que del salario regulador debe excluirse lo abonado por pacto de no competencia, incluyendo, por el contrario, tanto la parte fija del salario como la variable - prima de 4.065 euros -, lo que da una indemnización de 36.916,99 euros a lo que hay que añadir el mes de preaviso que ascendía a 4.600 euros lo que supone un total de 41.516,99 euros. Como que la empresa había consignado la suma de
39.525,20 euros, se deniega la paralización de los salarios de tramitación.
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- Para poder apreciar la contradicción, el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009,
R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
Son evidentes las similitudes entre las sentencias comparadas al tratarse de la misma empresa demandada, que procedió al despido de las trabajadoras, con reconocimiento de improcedencia y consignación de la indemnización, que aquellas consideran incorrecta, solicitando un salario regulador superior y la no paralización del devengo de los salarios de tramitación. Sin embargo no puede apreciarse la contradicción por las siguientes razones, y partiendo de que el núcleo de la contradicción es el carácter salarial de los conceptos debatidos y su cómputo para fijar el salario regulador de la indemnización.
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- Por lo que se refiere a la indemnización por incumplimiento del pacto de preaviso, aunque la recurrida niega el derecho al percibo y la de contraste lo admite, lo cierto es que ninguna de las dos resoluciones le otorga carácter salarial a los efectos del cálculo de la indemnización. La sentencia recurrida estima que el incumplimiento del periodo de preaviso cuando no se estipulan las consecuencias derivadas de tal hecho pueden dar lugar a indemnización de los daños y perjuicios que se acrediten, pero no da derecho automático a percibir una cantidad equivalente al salario que se hubiera devengado durante ese tiempo de preaviso, negando que tenga carácter salarial ni que deba computarse a efectos de fijar la indemnización por despido. La sentencia de contraste, estima que el incumplimiento genera la correspondiente indemnización, que comprenderá las retribuciones que habría percibido la trabajadora de haber permanecido en la empresa trabajando pero rechaza que tengan carácter salarial, por lo que no se computa a efectos del cálculo del salario regulador. Otra cosa, y bien distinta, es que la sentencia entienda que la empresa debió consignar esa cantidad, además de la indemnización. En conclusión y respecto a la específica cuestión suscitada, no existen fallos contradictorios, requisito básico para la existencia de la contradicción.
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- En cuanto a la inclusión en el salario regulador del variable o bonus en la sentencia recurrida la trabajadora lo fija en 6.500 #, que es la suma de la cantidad percibida por este concepto en el año 2007 y en el año 2008. Consta que la trabajadora ha venido percibiendo unas cantidades variables en distintas mensualidades de cada año bajo el concepto de primas de objetivos, admitiendo la empresa que dicho concepto integre los retributivos salariales si bien su cuantía será la percibida en el año anterior al despido, prorrateada en 12 meses por lo que computa 3.350 # abonados en diciembre de 2008 y 500 en julio de 2008. La Sala de suplicación acoge esta tesis, rechazando la de la trabajadora, al entender que tratándose de salario irregular, lo que procede es computar el percibido por el concepto reclamado en los 12 meses anteriores a la extinción laboral. Y este mismo criterio es el sustentado por la sentencia de contraste, por lo que es evidente que no existe la contradicción al no existir fallos contradictorios, en esta concreta cuestión. En efecto, la sentencia alegada, la trabajadora fue despedida en junio de 2005 y computa la prima percibida en el año anterior, - 2004 - al abonar un ejercicio completo, que ascendió a 4.065 euros, sin adicionar los
2.000 euros percibidos en julio de 2004 al no constar de forma clara y terminante que su percepción correspondiese al ejercicio 2003.
Es sabido que la contradicción se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 217 LPL ] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina ( SSTS 3/11/08, rcud 3566/07 ; 3/11/08, rcud 3883/07 ; 6/11/08, rcud 4255/07 ; 12/11/08, rcud 2470/07 ; y 12/11/08, rcud 4367/07 .
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- Por lo que se refiere a las alegaciones de la recurrente efectuadas en trámite de inadmisión, niega que el objeto de la cuestión casacional sea el debatir los conceptos salariales a los efectos del cálculo de la indemnización, alegaciones que no pueden admitirse pues, tanto en el escrito de preparación como en el de formalización, y en el de formalización, señala que se "pretende la unificación de doctrina en cuanto a la determinación del salario regulador a los efectos del cálculo de la indemnización legal por despido improcedente".
Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, sin imposición de costas a la trabajadora recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Mónica Ramos García, en nombre y representación de Dª Belen contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 12 de marzo de 2010, en el recurso de suplicación número 6374/09, interpuesto por Dª Belen, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de Madrid de fecha 29 de mayo de 2009, en el procedimiento nº 269/09 seguido a instancia de Belen contra CONSTANTIN EXPERTOS, S.A., L. CONSTANTIN, S.L., DELOITTE, S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
