STS, 7 de Octubre de 2008

Por escrito de 16 de marzo de 2004, Langile Abertzaleen Batzordeak, L. A.B., interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden del Departamento de Justicia, Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco de 23 de enero 2004 y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 10 de noviembre 2005 cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que estimando el presente recurso núm. 446/2004, interpuesto por la Procuradora Doña Idoia Gutiérrez Aretxabaleta en nombre representación del Sindicato Langile Abertzaleen Batzordeak contra la Orden de 23 de enero de 2004 del Departamento de Justicia, Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad que prestan los trabajadores de las empresas subcontratadas por el Consorcio de Aguas Bilbao-Bizkaia, debemos: 1º.- Declarar la disconformidad a derecho del acto recurrido que consecuentemente anulamos. 2º.- Sin imposición de las costas."

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 7 de diciembre de 2005, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 21 de diciembre de 2005, se tiene por preparado el recurso de casación y se emplazada a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La parte recurrente en su escrito de formalización del recurso de casación, interesa se case la sentencia recurrida y se resuelva de acuerdo con sus pretensiones, estimando el recurso con desestimación de la demanda origen de estas actuaciones, en base al siguiente motivo de casación: "MOTIVO UNICO.- Al amparo del art. 88.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al considerar infringido el ordenamiento jurídico y en concreto el artº 10 del RDL 17/1997, de 4 de marzo en relación con los artículos 28.2 y 37.2 de la Constitución Española y las Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 (TTC 1981.26) y 24 de abril de 1986 (RTC 1986.51 ) entre otras".

La parte recurrida en sus escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación por las razones que expone.

Por providencia de 16 de julio de 2008, se señaló para votación y fallo el día uno de octubre del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la resolución que en el mismo se impugnaba refiriendo entre otros lo siguiente:

"TERCERO.-Pues bien, expuesto el marco legal y doctrinal aplicable al enjuiciamiento de la orden recurrida, queda por analizar la motivación de la citada orden a fin de comprobar si exterioriza los criterios determinantes de los concretos ser vicios mínimos que impone, toda vez que el sindicato recurrente admite la correcta justificación del carácter esencial de los servicios que prestan las empresas afectadas por la huelga.Tras poner de manifiesto la importancia de las funciones del servicio de abastecimiento y suministro y de saneamiento de aguas residuales se concluye en el carácter esencial de las funciones de mantenimiento que sean precisas para su funcionamiento, considerando que en términos generales los equipos de retén son los medios adecuados para mantener dichos servicios dada su estructura habitual para atención de las urgencias. Como consecuencia dicho razonamiento se imponen los servicios mínimos necesarios para garantizar la explotación de saneamiento, la explotación de abastecimiento, las operaciones de mantenimiento y el servicio de vigilancia. Sin embargo tiene razón el sindicato recurrente cuando alega que la motivación resulta insuficiente en relación con los concretos servicios mínimos impuestos, ya que no permite conocer las razones por las que se imponen. Para ello hubiera sido necesaria una mínima explicación del proceso productivo o de la actividad desarrollada ordinariamente por las empresas afectadas con sus dotaciones normales, y a partir de ahí, explicar, no sólo los servicios que es imprescindible mantener, lo que sustancialmente se hace en la orden recurrida, sino las razones por las que han de prestarlo las dotaciones de personal concretas que finalmente se imponen y no otras. Para comprender la razonabilidad y proporcionalidad de las dotaciones de personal que finalmente resultan llamadas a prestar los servicios mínimos hubiera sido necesaria una mínima explicación que la Sala no encuentra en la orden recurrida, y que le impide conocer las razones determinantes de tales servicios. Una cosa es justificar que han de mantenerse los servicios de explotación de saneamiento en orden a preservar el medio ambiente, de abastecimiento en orden a preservar la salud y la actividad económica, y las labores de mantenimiento y de vigilancia por las mismas razones, y otra muy distinta determinar concretamente los trabajadores que han de atenderlas y que consecuentemente se verán privados del ejercicio del derecho de huelga, y es esta concreta determinación de los efectivos la que aparece en la orden recurrida desprovista de la menor justificación que la haga comprensible para los trabajadores llamados a cumplir tales servicios, y a la Sala llamada a controlar su proporcionalidad y adecuación. El único pasaje de la orden que trata de justificar los servicios mínimos impuestos es el que descarta «priorizar el abastecimiento de algunas áreas o servicios en detrimento de otros» porque conduciría a servicios mínimos del cien por ciento, y propugna criterios de globalización. Pero lo que no se alcanza a comprender es por qué razón se disponen unas determinadas dotaciones y no otras inferiores. Se da así una carencia de motivación concreta que resulta totalmente necesaria. El sindicato recurrente argumenta que los servicios decretados son superiores a los que prestan el servicio los fines de semana, y a ello responde la Administración que ello está justificado porque la huelga es indefinida, cuestión en la que puede asistir razón a la Administración, pero, insistimos, la Sala a partir del desconocimiento de las dotaciones ordinarias, y de las necesidades concretas que se deben atender para prestar los servicios considerados esenciales, no está en condiciones de controlar la proporcionalidad y justificación de las dotaciones acordadas como servicios mínimos."

La parte recurrente aduce un único motivo de casación al amparo del art. 88.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al considerar infringido el ordenamiento jurídico y en concreto el artº 10 del RDL 17/1997, de 4 de marzo en relación con los artículos 28.2 y 37.2 de la Constitución Española y las Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 (TTC 1981.26) y 24 de abril de 1986 (RTC 1986.51 ) entre otras.

Alegando entre otros lo siguiente: a), el Sindicato recurrente (LAB) invocó la falta de motivación, que en última instancia ha sido asumida por la parte dispositiva de la resolución recurrida, si bien a tenor del contenido de la misma en lo relativo a su razonabilidad y proporcionalidad. Obviamente, la motivación y, en su caso, la desproporción de los servicios mínimos fijados, constituyen cuestiones ambas, que han de ser abordadas de forma conjunta, pues se trata de motivos íntimamente relacionados entre sí, dado que la falta de justificación no se alega "in genere" sino en relación con la concreta determinación de la plantilla llamada por la Administración para atender los servicios mínimos, lo cual pudiera incidir y cuestionar, lo que desde este momento se niega, la proporcionalidad y razonabilidad de los recursos humanos designados para atender tales servicios; b), pero no cabe olvidar que no obstante la huelga deban adoptarse medidas de seguridad de las personas y de sus derechos fundamentales en los caos en que tales medidas sean necesarias y es éste uno de los sacrificios que el ejercicio responsable del derecho de huelga les impone, pues es claro que no es el de huelga un derecho que pueda ejercerse sin contrapartida para los huelguistas. La Orden de 23 de enero de 2004 de forma concisa, clara y suficiente, justifica las razones que en aplicación de lo dispuesto en el nº 2º del art. 10 del Real Decreto-Ley 17/77 conducen a aprobar, las medidas precisas para garantizar el funcionamiento del servicio público de abastecimiento, suministro, control de calidad y conducción de agua, servicio considerado de interés general, que, no puede, en modo alguno, verse gravemente afectado por el ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores de las Empresas contratistas del Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia a quien, de conformidad con la legislación vigente, le está encomendado; c), la Orden ponderó en definitiva, el caso concreto, las circunstancias que concurrían, los derechos e intereses en juego, y todo ello, con exquisita escrupulosidad, y concluye utilizando un criterio, que cumple con la exigencia constitucional de justificación y motivación, optando por la utilización de los equipos de retenes. En otras palabras justificó con arreglo a criterios cuantitativos y cualitativos la decisión que se imponía. Llegados a este punto, es preciso traer a colación el comportamiento de los recurrentes de la Orden en todo este proceso, en el que se negaron frontalmente a colaborar en la fijación de los servicios mínimos, lo que por si solo justificaría la oportunidad y la razonabilidad de la Orden recurrida al estar, más que objetivamente, justificados; y ello porque el derecho a la fijación de estos servicios es indiscutible, y es constitucionalmente legítimo, que durante la huelga deban ser prestados, debiendo tenerse en cuenta a este respecto el Auto del TC de 31-10-1994 núm 290/1994, si bien referido en ese caso a "los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria instalaciones, materias primas y cualquier otra actuación que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa"; d) nadie puede estar legitimado para cuestionar la proporcionalidad de unos servicios mínimos, cuando durante la tramitación administrativa de su fijación, hace absoluta dejación de sus funciones y obligaciones sindicales, dando lugar a que la huelga se declare ilegal por el Juzgado de lo Social. No se debe olvidar y así consta acreditado, que las empresas afectadas y el Consorcio de Aguas de Bilbao Bizkaia, junto con el comité de huelga fueron convocados por la Dirección General de Trabajo del Gobierno Vasco el 21 de enero de 2004, a una reunión con el fin de arbitrar una propuesta de servicios mínimos; e), el comité de huelga en un ejercicio de irresponsabilidad propuesto como tales: "ninguno". Es decir, que su propuesta de servicios mínimos era cero" (folio 108 del expediente). No podía, quien, no sólo no propuso una alternativa a los servicios mínimos decretados, sino que propuso su no determinación, es decir, que no se adoptase ninguna clase de medidas para salvaguardar el interés general de los ciudadanos (asegurándoles que el agua que consumen continua siendo potable y que las aguas y vertidos no son contaminantes), obtener, en sede jurisdiccional, un refrendo de sus pretensiones; f), para atender los servicios asignados el departamento de trabajo designó que fueran realizados por los equipos de retén, y lo hizo, evidentemente, no a humo de pajas -admítase esta expresión, sino atendiendo a los informes de los expertos del Consorcio de Sanidad. En cuestiones de seguridad para la salud de las personas, resulta obvio que amen del correcto funcionamiento ordinario del suministro y abastecimiento, todas las averías son urgentes si afectan o pueden afectar ala salud de las personas o a la integridad de los ecosistemas. Lo importante es y será evitar el grave riesgo que la no fijación de los servicios pueda generar, y que podía afectar en este caso, no sólo a la industria y al medio ambiente sino también, insistimos a la salud de las personas y justifica suficiente y objetivamente el preventivo establecimiento de retenes para atenderlas; g), las empresas a petición de la autoridad gubernativa realizaron sus propuestas de servicios mínimos, el sindicato impugnante hizo dejación de sus derechos y responsabilidades, las propuestas fueron analizadas con asesoramiento técnico y fueron adoptados unos servicios mínimos, que respondían, en número de efectivos, a la dotación del festivo o del fin de semana en situación de normalidad y excepcionalmente superada, lo que ha sido justificado más que suficientemente; en otra palabras, se decretaron unos servicios mínimos, que en ningún caso respondían las dotaciones ordinarias, justificándose suficientemente la opción efectuada, por lo que su desproporción debe ser justificada y probada, siquiera indiciariamente y cuando menos acreditada por el actor; h), es necesario en estos casos examinar la extensión territorial (54 municipios, con las estaciones depuradoras diseminadas) que la huelga alcanza, la extensión personal (más de un millón de usuarios) y la duración (indefinida). No es obviamente lo mismo una huelga de unas horas y una huelga indefinida; una huelga que afecte a algunos ciudadanos y otra que se extienda a cientos de miles; una huelga de algunos miembros del personal y otra que sea general. La decisión de la autoridad gubernativa exteriorizó los motivos sobre la esencialidad del servicio, las características de la huelga convocada, los intereses que podían quedar afectados y los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en algún grado, como exige la doctrina de nuestro tribunal Constitucional (STC 27/1989 ); i), aquí, la decisión de la Administración fue motivada, y el comité hizo dejación de sus funciones, por ello no se han incumplido las previsiones que la doctrina del Tribunal Constitucional exige para la fijación de los servicios esenciales mínimos. La decisión del Departamento de Trabajo de fijar los servicios y que el comité de huelga se negó a garantizar fue ajustada a derecho. Y no conculcó, como se afirma en la resolución impugnada, el art. 28.1 de la Constitución, ya que la huelga no es un derecho absoluto, sino que puede y debe experimentar limitaciones para proteger la seguridad de las personas y cosas. Y en ese límite imprescindible se desenvolvió la decisión que se impugnaba, que sólo impidió el legítimo ejercicio del derecho de huelga a los trabajadores designados, no al resto, y por causas plenas y objetivamente justificadas. De modo que la huelga ni se hizo impracticable, ni se obstruyó más de lo razonable; j), se explicitaban suficientemente, (pues se admite por la doctrina que ello se haga sucintamente), los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que por los Tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas, (STC 53/1986 [RTC 1986.53], también STC 26/1981 [RTC 1981.26], STC 51/1986 [RTC 1986.51], STC 27/1989 [RTC 1989.27 ]).

Y procede rechazar tal motivo de casación al no apreciarse que concurran ninguna de las infracciones denunciadas.

De una parte porque si la Sala de Instancia con todo detalle precisa que la motivación del acuerdo resulta insuficiente en relación con los concretos servicios mínimos impuestos, ya que no permite conocer las razones por las que se imponen y si tras referir que una cosa es justificar que han de mantenerse los servicios de explotación saneamiento en orden, entre otros a preservar el medio ambiente y la salud de los ciudadanos y la actividad económica y otra ciertamente el determinar concretamente los trabajadores que han de atenderlas y que se verán privados de su derecho de huelga, concluye " la Sala a partir del desconocimiento de las dotaciones ordinarias, y de las necesidades concretas que se deben atender para prestar los servicios considerados esenciales, no está en condiciones de controlar la proporcionalidad y justificación de las dotaciones acordadas como servicios mínimos", es claro que esa decisión de la Sala de Instancia es conforme a derecho y también es conforme a la propia jurisprudencia que la parte recurrente cita, pues esta jurisprudencia exige que el acuerdo de servicios mínimos ha de ser proporcionado y estar justificado y motivado de forma que pueda ser objeto de la oportuna fiscalización, sentencias del Tribunal Constitucional, 26/81, 53/86, y 27/89. Pues una cosa es que pueda existir cual la sentencia recurrida refiere la oportuna motivación de la necesidad de adoptar servicios mínimos y otra bien distinta es justificar y razonar, que también es exigido, el cómo por qué se adoptan unos servicios concretos.

Y de otra, porque en casación no se puede combatir una sentencia tan concreta y precisa a base de consideraciones generales sobre la existencia de motivación sino que hubiera sido preciso que la parte recurrente interesando la integración de hechos que permite el artículo 88, hubiera puesto de manifiesto a esta Sala en casación la realidad de la motivación concreta que para los servicios mínimos había en el expediente. Sin olvidar que no adquiere aquí trascendencia el relato relativo, a que la huelga era ilegal, cuando además consta que posterioridad la Sala la declaró legal, ni a que el Sindicato recurrente hubiera o no participado en el determinación de los servicios mínimos ni en las reuniones convocadas la efecto, pues en casación, dado que su objeto es la sentencia recurrida y los términos de ésta, lo único que importa era si había o no la motivación exigida para la determinación concreta de los servicios mínimos señalados, y la de las dotaciones que los habían de prestar y sobre ese particular no se pueden estimar desvirtuadas las valoraciones concretas de la Sala de Instancia.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo de articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3000 euros; y ello en atención a que las costas se imponen por imperativo y a que esa es la cantidad señalada por esta Sala para supuesto similares.