STS, 5 de Octubre de 2010

Con fecha 14 de diciembre de 2009 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) En el marco de la negociación del Convenio Colectivo de Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya para los años 2005-2010, las partes legitimadas acordaron fijar el importe de la hora extraordinaria por categorías profesionales previsto en su artículo 31 . Tras indicar -en el primero de sus apartados- que "a causa de la especial naturaleza de la actividad... todas las horas extras tienen la consideración de estructurales de acuerdo con la Orden Ministerial de 1 de marzo de 1983" (entre las que se destacan: a) las realizadas al amparo del RD 1561/1995, b) "las que excedan de las previstas en el gráfico del personal, c) "las que por exceso de la jornada legal se concedan para las operaciones de tomar y dejar el servicio o las que "se realizan por cumplimiento de un turno normal del personal adscrito" a Producción, Instalaciones Fijas, Trenes y Equipamientos y Sistemas, "según los cuadros aprobados", y de aludir a las "motivadas por circunstancias de fuerza mayor..."); fija el importe "de los diferentes tipos de horas" por Grupos Profesionales, retribuyendo - entre otros- el 4A (Maquinistas) a razón de 10,05 euros la Hora Extra, 11,00 la devengada por fuerza mayor (siendo su prorrata de 4,37 euros). Según su artículo 16 "el sistema retributivo...se compone de un salario de convenio" (art. 17 ) y del "complemento salarial" (art. 18 ); incluyéndose -en el 19- un "complemento de homogeneización salarial" con la "misma progresión porcentual" establecida para aquél. Por su parte -bajo el epígrafe "jornada laboral" y "como desarrollo de lo dispuesto en el Real Decreto 1561/1995 "- el artículo 23 .c integra "como computables, dentro de la jornada efectiva "el tiempo de reserva y espera", en el que el personal del turno correspondiente estará "a plena disposición del servicio" (lo que reproduce lo ya dispuesto en el 25.c del anterior Convenio ; vigente para los años 2001 a 2004); fijándose la jornada de trabajo en cómputo anual en 1624 horas para el año 2007, 1608 para el 2008, 1600 en el 2009 y en 1592 para el 2010. 2º) Por sentencia del Juzgado Social 33 de Barcelona de 17 de noviembre de 2006 -autos 532/2006 - (que devino firme, al haberse inadmitido "de oficio" el "recurso de suplicación" interpuesto contra la misma "por razón de la cuantía" -STSJ de 18 de julio de 2008-) se estima "parcialmente la demanda interpuesta" por cinco trabajadores ("encuadrados en el grupo profesional 4A" de la empresa); declarando su derecho "a que las horas extraordinarias sean retribuidas en el valor de la hora ordinaria calculada...en base a los conceptos salariales fijos, pero con exclusión de los personales o variables,..." (esto es, exclusivamente referida a "la retribución ordinaria por el tiempo de trabajo integrando el salario convenio, complemento salarial y complemento de homogeneización salarial... referidas al descanso por bocadillo o al plus de nocturnidad; en aplicación del criterio doctrinal mayoritario respecto a lo que se deba considerar valor hora ordinaria...". 3º) Con la alegada finalidad de dar respuesta al mandato judicial así expresado, la Comisión de Seguimiento del Convenio acuerda (en su reunión de 27 de junio de 2007) (sic) "modificar el redactado de artículo 31 ...", y considera "expresamente que el precio de las horas extras" fijadas para dicho año (y -entre otras- para la categoría de referencia -Grupo 4A- de 13,071 euros,) "cumple y supera la retribución a abonar por hora extra en el art. 35.1" del Estatuto de los Trabajadores, "como mínimo legal imperativo"; teniendo "en cuenta que la prestación del servicio se caracteriza por la existencia de una serie de horas de espera, de disposición, de reserva y/o descanso que, a pesar de ser abonadas y contadas como tiempo de trabajo, no lo son y por lo tanto generan una diferencia real entre la jornada de trabajo y la jornada efectiva de trabajo" -ex RD 1561/1995-). El citado Pacto se publica en el DOGC de 13 de diciembre de 2007, anulando y sustituyendo "en su totalidad" el redactado anterior; pero sin incluir el complementario acuerdo de 2 de julio de 2007 en el que se fija el "precio de la hora ordinaria" dividiendo la suma del salario base, y del complemento salarial y homogeneización entre las horas de la jornada "efectiva" de trabajo; conforme a la siguiente fórmula: Sb + Cs + Chs/horas jornada básica (1752 para 2007) = Precio de hora ordinaria (que, para el año y Grupo aludido, se establece en los reseñados 13,071 euros. 4º) Aplicando dicha fórmula y sobre la base de una alegada (voluntaria) compensación por un inexigible pago de las horas de presencia, reserva y espera a precio de hora ordinaria, la empresa ha abonado la hora extra a un valor inferior al satisfecho para la ordinaria; reconocida diferencia retributiva (documentos 5 y ss del ramo de prueba de la demandada) que se produce aun tomando como (único) módulo retributivo el importe del Salario Convenio (con exclusión de los complementos), y tanto en el supuesto de considerar la jornada de convenio como la fijada en aquélla. 5º) Mediante "Aviso" (no datado) del sindicato S.E.M.A.F se recoge la disconformidad manifestada por alguno de sus afiliados "con el precio de la hora extra, argumentando que el precio de la hora normal es más elevado..."; habiendo deducido -el 27 de marzo de 2009- cuatro trabajadores de Ferrocarrils de la Generalitat "reclamación previa" ante el Presidente de su Consejo de Administración por las diferencias retributivas resultantes entre el valor de la hora ordinaria y la satisfecha como extraordinaria. Reclamación que (ya por vía judicial) la representación letrada de la citada organización sindical hace extensiva ("al amparo de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Procedimiento Laboral ") a 54 afiliados que "han percibido las horas extraordinarias realizadas en el año 2008 a un valor inferior a la hora ordinaria -hecho segundo-; a cuyo efecto interponen demanda ante el Juzgado Decano de lo Social el 25 de mayo de 2009 ."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda de conflicto promovido por FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA contra su COMITÉ DE EMPRESA y los Sindicatos COMISIONES OBRERAS, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO y S.E.M.A.F, debemos absolver y absolvemos a las codemandadas del declarativo pronunciamiento que en la misma se contiene. Sin costas."

Por el Letrado D. ÓSCAR ALCUÑA GARCÍA actuando en nombre y representación de FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A. se formalizó el presente recurso de casación que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 14 de abril de 2010.

Por providencia de esta Sala de fecha 20 de abril de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 5 de mayo de 2010.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2010.

FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A. promovió demanda de Conflicto Colectivo frente a SINDICATO ESPAÑOL DE MAQUINISTAS Y AYUDANTES FERROVIARIOS (S.E.M.A.F.), COMISIONES OBRERAS (CC.OO.), UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (U.G.T.), CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (C.G.T.), con el suplico de que se declare la legalidad del artículo 31 del Convenio Colectivo de FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A. modificado por los acuerdos de la Comisión Negociadora de fecha 28 de junio y 2 de julio de 2007 y con carácter subsidiario, en el supuesto de que se estimara que dichos pactos no fueran válidos, se declare la nulidad de los mismos y la publicación del artículo 31 del Convenio Colectivo de la Compañía, según la redacción anterior a dichos pactos.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 14 de diciembre de 2009 desestimó la demanda.

Respecto a la primera de las pretensiones, legalidad del artículo 31 del Convenio Colectivo de FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A., regulador del importe de las horas extraordinarias, se desestima por considerar que dicho valor al resultar inferior al de la hora ordinaria infringe normas de derecho mínimo o necesario.

En cuanto a la pretensión subsidiaria, declaración de nulidad de los pactos que modificaron el artículo 31 del Convenio Colectivo de FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A., el Fallo de la sentencia al ser desestimatorio incluye un pronunciamiento que también los es de dicha pretensión y en todo caso al no declarar el artículo 31 del Convenio Colectivo conforme a la legalidad, la sentencia mantiene la eficacia de los meritados pactos.

Recurre la demandante en casación, al amparo del artículo 205, apartado c) de la Ley de Procedimiento Laboral, para denunciar la infracción del artículo 209.4 en relación con el artículo 218.1 de la ley 1/2000 de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil, así como del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral y de la jurisprudencia concordante por entender que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado acerca sobre la pretensión de nulidad de los pactos suscritos el 28 de junio de 2007 y el 2 de julio de 2007 y la vigencia del artículo 31 anterior a dichos pactos.

Lo cierto es que la sentencia, como destaca la recurrente, ha omitido a lo largo de la fundamentación toda referencia a dicha cuestión aun cuando la consecuencia negativa para la petición que se deduce en conflicto resulta de la totalidad del texto pues como ya se anticipaba, la desestimación de la primera de las pretensiones supone también la de la segunda dado que pese a la subsidiariedad con la que se plantea, la segunda es consecuencia de la primera de forma que rechazada ésta, la segunda no es una alternativa sino que seguirá forzosamente las consecuencias del destino de la primera.

La incongruencia omisiva es, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la que se produce "cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución", distinguiéndose a estos efectos entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, de forma que la exigencia de congruencia es más rigurosa para las pretensiones, mientras que no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo ser suficiente a los fines del artículo 24.1 de la Constitución Española, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aun cuando se omita una contestación singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales (STC 329/2006 y las que en ella se citan).

En aplicación de la anterior doctrina, procede la desestimación del motivo.

Con carácter subsidiario, al amparo del artículo 205 apartado e) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia concordante.

La recurrente inicia el motivo mostrando disconformidad con los parámetros y resultado del cálculo que conducen a la Sala a afirmar que el valor de la hora extraordinaria con arreglo al citado artículo 31 es inferior al de la hora ordinaria pero sin intentar que por el camino de la revisión fáctica se destruya dicha conclusión. Por esa razón el debate casacional debe quedar centrado, como base, en la diferencia en perjuicio de la hora extraordinaria frente a la hora ordinaria.

Alude la sentencia a que la demandante, al defender su posición argüía que las horas de presencia se han abonado a un precio igual al de la hora ordinaria "cuando hubiera podido pactar un precio inferior" "lo que se compensaba con el establecimiento de un precio para la hora extraordinaria inferior al de la hora ordinaria". Considera la sentencia que ni aquellas fueron satisfechas en cuantía superior al devengable ni en ningún caso cabría la compensación entre tales conceptos, con cita al respecto de la STS de 24 de julio de 2006, habida cuenta de que la única compensación contemplada por el ordenamiento es la del descanso.

Dicha sentencia también es invocada por la parte actora en su recurso, con diferente objetivo pero lo cierto es que de la lectura detenida de su fundamentación tan sólo cabe extraer conclusión idéntica a la de la sentencia recurrida, así los términos del tercero de sus fundamentos son del tenor literal siguiente : " TERCERO.- De lo que ordenan los arts. 34 y 35 del ET., en especial lo que disponen los números 1 y 3 del art. 34 y los números 1 y 2 del art. 35, debe deducirse que la retribución de las horas extraordinarias no es compensable ni absorbible con otras remuneraciones distintas del trabajador. La retribución de las horas extraordinarias constituye un concepto salarial independiente y autónomo que responde a la finalidad especifica de remunerar el tiempo trabajado que excede del que es propio de la jornada ordinaria de trabajo, y no guarda homogeneidad alguna con las restantes percepciones de los trabajadores; y por ello no es posible compensar ni absorber tan especial retribución con ningún otro concepto salarial diferente. Antes al contrario, estos otros conceptos salariales, no sólo no compensan ni absorben aquella remuneración, sino que su importe tiene que ser tenido en cuenta al objeto de determinar la cuantía a que ha de ascender el precio de cada hora extraordinaria; lo que supone que lejos de impedir el pago de este precio, dichos conceptos remuneratorios inciden sobre el mismo aumentando su cuantía.

Ahora bien, el hecho de que la retribución de las horas extras no sea compensable, no impide que sean perfectamente válidos y conformes a derecho los pactos individuales o colectivos concertados por el empresario con el trabajador o los trabajadores, en los que se fije una retribución global o genérica, de importe igual o similar cada mes, en compensación del exceso de jornada que éste se compromete a realizar; siempre, claro está, que en tal pacto se respeten adecuadamente los límites, que la ley establece tanto en relación con el tiempo máximo de trabajo (art. 34-2 del ET ) como con el montante de la retribución (art. 35-1 del ET ). Y este tipo especial de remuneración de las horas extraordinarias, mediante el pago por la empresa de una cantidad igual o parecida todos los meses, podrá establecerse válidamente (siempre, repetimos, que se respeten esos límites legales) tanto en aquellos casos en que el empleado se compromete a realizar cada día un exceso de jornada determinado y concreto, siendo esa especial remuneración la compensación económica de ese exceso determinado que el mismo realiza de modo regular y diario; como en aquellos otros supuestos en los que el trabajo extraordinario no se efectúa de esa forma regular, sino de modo variable y cambiante, lo que supone que hay días en los que el empleado no supera el tiempo de trabajo de la jornada ordinaria, y otros en que sí lo supera. En estos últimos casos los pactos referidos producen el efecto de obligar al trabajador a realizar las horas extraordinarias que las condiciones del trabajo impongan, y que el precio que por ellas va a recibir dicho trabajador será la cantidad mensual fija referida, a pesar de que el número de horas extras realizadas por él en cada mes, pueda ser muy diferente; e incluso puede haber meses en que no realice ningún trabajo en tiempo extra, lo que no le privará de percibir la cantidad genérica pactada a tal objeto.

En estos últimos supuestos es posible que surjan diversos problemas en la diaria aplicación de esos específicos pactos, e incluso pueden suscitarse dudas sobre la licitud y validez de algunas cláusulas o extremos de los mismos a la hora de llevar a cabo tal aplicación; pero esta particular y varia problemática no se presenta ni aparece en el actual proceso, y por ello no procede ni siquiera efectuar un somero análisis de la misma; baste dejar constancia de la posibilidad de su existencia.

Pero para poder afirmar, en relación con un determinado contrato de trabajo o en relación con una colectividad de trabajadores, que existen esos pactos sobre retribución genérica de las horas extraordinarias que se refieren en el párrafo inmediato anterior, es de todo punto necesario que la existencia y realidad de los mismos haya quedado acreditada con total claridad y evidencia, constando sin ningún tipo de dudas que lo que el acuerdo o convenio establece es una forma especial o peculiar de remunerar las horas extraordinarias llevadas a cabo por los trabajadores. Y precisamente por esta exigencia de claridad en cuanto a la naturaleza y objeto del pacto de que se trate, lo más lógico es que esta clase de acuerdos se documenten por escrito. Es obvio que la falta de forma escrita no impide la posible existencia de un acuerdo de tal clase; pero al faltar el vigor acreditativo de los documentos escritos por un lado, y por otro al ser necesario demostrar con toda nitidez que el fin y objeto que persiguen los conceptos retributivos sobre los que se debate es el pago de las horas extraordinarias, para poder concluir que esa es, precisamente, la verdadera finalidad de tales conceptos retributivos es obligado y preciso que este importante dato haya quedado perfectamente acreditado mediante las pruebas practicadas en el proceso. Téngase en cuenta que estos particulares pactos son excepciones al sistema general y ordinario de remuneración de las horas extraordinarias, que es el que expone el art. 35 - 1 del ET ., y que como toda excepción tienen que ser interpretados restrictivamente, por lo que sólo podrá admitirse la existencia de tal excepción a ese sistema general cuando quede demostrada de forma indubitada e incontestable. Y esta rigurosa exigencia probatoria se corrobora y reafirma por el carácter no compensable ni absorbible de la remuneración de las horas extras, puesto que tal carácter impide que pueda aplicarse al pago de tal remuneración cualquier concepto salarial cobrado por el empleado, a no ser que haya quedado totalmente acreditado que la finalidad y objeto del concepto salarial de que se trate es la de hacer efectivo el precio de dichas horas extraordinarias.

El actor viene percibiendo mensualmente unos haberes concretos denominados "complemento" (la sentencia recurrida y la de instancia lo califican de complemento de disponibilidad) y "bono gerencial", y la sentencia recurrida concluye, aceptando la tesis de la empresa demandada, que los mismos compensan la retribución de las horas extras realizadas por el actor. No cabe duda que éste es el argumento esencial que utiliza dicha sentencia impugnada para desestimar la pretensión del actor que comentamos. Se basa para ello en que la propia Sala de lo Social de Madrid "en sentencia de fecha 30-11-2004 (recurso 3800/04 ) ha fijado el criterio de que "aún en el supuesto de que realizasen algún exceso de jornada, es obvio se le compensa con el salario superior que percibe desde que voluntariamente se integró en el equipo gerencial al percibir un complemento personal y un bonus gerencial en su nómina"; y dicha Sala al dictar la sentencia recurrida, "acuerda seguir el criterio sentado en esta última sentencia", lo que le lleva a desestimar la pretensión del actor relativa al pago de las horas extraordinarias llevadas a cabo por él. Es claro, por consiguiente que la razón determinante de tal desestimación es la aplicación de la referida compensación.

Pero este razonamiento no puede aceptarse, pues, como se precisó al comienzo de este fundamento de derecho, la retribución de las horas extraordinarias no es compensable ni absorbible; y por ello no puede entenderse compensadas con lo cobrado por el actor por el complemento, llamado de disponibilidad por la sentencia recurrida, ni con el bono gerencial. Quiebra, por consiguiente, la base argumental en que la sentencia recurrida fundamenta su decisión.

A lo que se acaba de exponer, se añade que en el presente litigio no se ha acreditado, en ninguna forma, que los citados complementos y bono gerencial tuviesen por objeto retribuir las horas extraordinarias por él efectuadas. Ya la sentencia de instancia indicó que "en ningún caso el abono de los complementos de disponibilidad y bono gerencial impiden el abono de las horas extraordinarias reclamadas por el actor, al no remunerar aquéllos el exceso horario sino una especial cualidad exigible en el puesto de trabajo"; y la sentencia de suplicación (objeto del presente recurso) no desvirtúa en forma alguna esta declaración, sino que la confirma al reproducir lo que expresó otra sentencia anterior de la misma Sala (la de 23 de septiembre del 2003 ), que resolvió un caso idéntico al de autos, expresiones según las que "ninguna prueba, contrato con los actores o pacto colectivo demuestra que las partidas retributivas denominadas complemento y bono gerencial se abonaran precisamente para pagar el exceso horario, y el resto de pruebas practicadas coinciden en el sentido de que dichas partidas abonaban la mayor responsabilidad de los actores". No cabe duda, por ende, que los referidos complemento y bono gerencial no retribuyen las horas extraordinarias realizadas por él, y por ello resulta evidente que la empresa adeuda al mismo, por dichas horas extraordinarias la cantidad que, a tal respecto, fijó la sentencia de instancia. "

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa no cabe apreciar en la misma la infracción que se le atribuye por cuanto es un hecho indiscutido el valor asignado a la hora extraordinaria inferior al de la hora ordinaria y por otra parte no consta la existencia de ese pacto global y estrictamente referido a las horas extraordinarias al que se refiere la sentencia de esta Sala de 24 de julio de 2006 . La mención hecha por la recurrente de la posibilidad de compensación entre las horas de presencia y las horas extraordinarias adolece de la falta de manifestación expresa de que dicha compensación sea el pacto global perseguido además de no haber tampoco acreditado cuantitativamente dicha compensación.

Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del motivo y con el del recurso sin que haya lugar a la imposición de costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.