STS 869/2010, 11 de Octubre de 2010
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2010:5463 |
| Número de Recurso | 85/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 869/2010 |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil diez.
En el recurso de Casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación procesal del acusado Carlos Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Primera), con fecha 13/11/2009, en causa Rollo número 12/2009, dimanante del Procedimiento Abreviado número 18/2008 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 1 de los de Valdepeñas seguida contra aquél por Delito Contra la Salud Pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo parte recurrente el acusado Carlos Antonio, representado por la Procuradora Dña María Esther Fernández Muñoz y defendido por el Letrado D. Valentino Javier Sebastián Chena..
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de los de Valdepeñas instruyó
el Procedimiento Abreviado con el número 18/2008 contra Carlos Antonio por delito contra al salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Primera, Rollo número 12/2009) que, con fecha 13/11/2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
HECHOS PROBADOS.
Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:
PRIMERO.- Probado y así se declara que el día trece de agosto de dos mil siete, sobre las veintiuno treinta horas, el acusado Carlos Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales circulaba conduciendo el vehículo de su propiedad, Ford Mondeo, matrícula- ....-QX, en el que viajaban como ocupantes otras dos personas, por la Avenida del Vino de la localidad de Valdepeñas (Ciudad Real), cuando fue interceptado por agentes del cuerpo Nacional de Policía que efectuaban un control preventivo.
Una vez fuera del vehículo, los agentes solicitaron al acusado que exhibiera el contenido de sus bolsillos, sacando Carlos Antonio, de uno de sus bolsillos un calcetín tipo deportivo marca Adidas, en el que se contenían tres paquetes de forma redondeada y en su interior una sustancia blanquecina que resultó ser cocaína, con un peso neto de 19,4 gramos y una riqueza media del 34,4% de pureza, la que trasladaba y portaba con la finalidad de ser distribuida en el mercado ilícito.
SEGUNDO.- El acusado era consumidor habitual de cocaína, aunque no con extrema dependencia, ya que consumía cuando lo deseaba y tenía dinero, manifestando no tener sintomatología de dependencia si no podía consumirla en un tiempo. En la fecha de los hechos consumía unos cuatro a cinco gramos que le duraban tres o cuatro días, lo que equivale a un consumo medio diario de 1,5 gramos aproximadamente. TERCERO.- La referida sustancia alcanzaría en el mercado ilícito un valor de sesenta euros el gramo.
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
" FALLAMOS.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Antonio en concepto de autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del Art. 368 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción del Art. 21-6 en relación con el Art. 21.2 también del Código Penal a la pena de tres años de Prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 1200 euros, así como al pago de las costas del juicio.
Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.
Y para el cumplimiento de la pena le será de abono al acusado el periodo de prisión preventiva sufrido por el mismo por la presente causa".
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley por la representación procesal del acusado Carlos Antonio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación del recurrente Carlos Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMER MOTIVO DE CASACION.
Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . Breve extracto de su contenido. El Tribunal sentenciador realiza un juicio de valor sobre la posesión por el señor Carlos Antonio de la sustancia estupefaciente que erróneamente le lleva a concluir que la posesión era "preordenada al tráfico".
SEGUNDO MOTIVO DE CASACION.
Subsidiario del anterior. Por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de los Tribunales, contenido en el artículo 24, punto 1, de la Constitución, en relación con el 120.3 de la misma Norma Fundamental con base en el artículo 852 de al Ley de Enjuiciamiento Criminal .- Breve extracto de su contenido.- No se razona ni se motiva en la sentencia porque se considera que la sustancia estupefaciente, atendiendo a su pureza, tendría un valor en el mercado de 60 euros el gramo. Esta valoración produce efectos a la hora de imponer la pena de multa.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y lo impugnó; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y la votación prevenidas el día 5/10/2010.
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El primer motivo del recurso se dice deducido al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal (CP ), al considerar erróneo el "juicio de valor" que expone el Tribunal a quo respecto a que la posesión de droga por el acusado estaba destinada al tráfico.
En el factum se describe que el acusado trasladaba y portaba la droga con la finalidad de ser distribuida en el mercado ilícito. Pasaje que, de ser respetado, llevaría a la inclusión de la conducta en dicho art. 368 CP .
Ahora bien, el destino al tráfico como hecho, aunque síquico, queda sometido a la presunción de inocencia cuyo derecho está reconocido en el art. 24.2 de la Constitución. De manera que, a falta de actos de enajenación comprobadas, habrá aquél destino de inferirse indiciariamente de otros elementos directamente acreditados.
El recurrente sostiene que la droga ocupada era poseída para su propio consumo, partiendo del hecho probado, según la sentencia, de que era consumidor habitual de cocaína.
Ahora bien la doctrina jurisprudencial -sentencias de 22/5/2006 y 23/10/2007, TS- ha señalado pautas orientativas para determinar en qué cantidad el acopio de droga puede atribuirse ordinariamente al consumo propio, reputando como avituallamiento normal el dedicado a cinco días y como dosis diaria para la cocaína la de 1,5 gramos.
Pericialmente ha sido acreditado y así lo recoge la sentencia que la droga ocupada a Carlos Antonio era cocaína con un peso neto de 19,44 gramos, lo que, sin más precisión, excedería con mucho de lo reputable como correspondiente a un acopio para el consumo propio; mas también consta probado y reflejado en la sentencia que la riqueza de la droga era de un 34,4 por ciento.
Así las cosas, la droga ocupada se acercaría pero no llegaría al límite de lo destinado, según los baremos aludidos, a lo considerable como acopio para el consumo propio. Y habríamos de acudir a otros elementos que fueren reveladores del destino al consumo por terceros.
Al respecto dice la Audiencia que "no concurren circunstancias excepcionales que justifiquen la superación de acopio razonable o habitual del consumidor". Y añade "aun partiendo de la oportunidad de su adquisición a menor precio que se aduce, en el presente supuesto existen elementos que infieren la falta de concordancia con la adquisición de mayor cantidad por su menor precio que si se adquieren menos dosis, con la propia realidad de la capacidad económica del acusado, quien cobra cantidades menores por eventos o festejos, o trabajos eventuales en fincas de caza, lo que dada la temporalidad y la discontinuidad, inferiría la lógica de una menor dosificación del acopio, acomodándolo a periodos menores y su concreta circunstancia de percibo de ingresos. Y ello sin obviar que se ha partido de una habitualidad en el consumo no controvertida, pero, que de alguna manera, viene atenuada por las propias manifestaciones del acusado, que se evidencia con claridad cuando afirma en el acto del Juicio incluso que no tenía porqué consumir diariamente, que podía estar temporadas sin consumir y que no tenía mono".
Ya hemos explicado que no se producía la superación del acopio ordinario; y, por lo demás, no aparecen otros elementos reputados jurisprudencialmente como significativos del destino al tráfico: el hallazgo de medios o instrumentos para la comercialización, una cantidad desorbitada de papelinas, la ocupación de sumas de dinero incongruentes con la posición economía del detentador o la conducta materialmente obstructiva ante la Policía. Véanse sentencias de 18/1/2006 o 22/8/2006 TS.
Con todo ello no cabe ahora entender que sea desechable dentro del proceso toda duda fundada acerca de que Carlos Antonio destinara a terceros o tercero la cocaína que le fue ocupada. No puede entenderse enervada la presunción de inocencia acerca de ese elemento subjetivo del injusto; y sin poder ser apreciado resulta improcedente incluir la conducta dentro del art. 368 CP .
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Estimado el primero motivo, resulta superfluo entrar en el examen del segundo, relativo a la multa. Y, con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr ., ha de declarare haber lugar la recurso y casarse y anularse la sentencia recurrida, para dictar otra más ajustada a Derecho, con declaración de oficio sobre las costas.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación que ha interpuesto Carlos Antonio contra la sentencia dictada, el 3/11/1999, por la Audiencia Provincial de Ciudad Real en proceso sobre delito contra la salud pública. La cual sentencia se casa y anula para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil diez.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de los de Valdepeñas incoó el Procedimiento Abreviado número 18/2008 por un delito Contra la Salud Pública contra Carlos Antonio, con DNI número NUM000, nacido el 9/3/1971 en Viso del Marqués, hijo de Manuel y de Consuelo; y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real que, en el Rollo número 12/2009, con fecha 13/11/2009, dictó Sentencia condenándole como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6, en relación con el art. 21.2, ambos del Código Penal, a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 1200 euros, así como al pago de las costas del juicio. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
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Se aceptan los de la sentencia de instancia. Incluso la declaración de hechos probados, salvo que se suprime la referencia a que Carlos Antonio trasladaba y portaba la cocaína con la finalidad de ser distribuida en el mercado ilícito.
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Por las razones expuestas en la sentencia previa de esta Sala no puede entenderse enervada la presunción de inocencia de Carlos Antonio respecto a que destinara al tráfico de droga que le fue ocupada. Y, ante la falta de ese elemento subjetivo del tipo, Carlos Antonio debe ser absuelto del delito contra la salud pública previsto en el art. 368 CP, de que ha sido acusado, y declaradas de oficio las costas.
III.
Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Antonio del delito contra la salud pública de que ha sido acusado en al causa presente. Y se declaran de oficio las cotas.
Déjense sin efecto las medidas de aseguramiento contra aquél adoptadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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