ATS, 13 de Julio de 2010
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2010:12729A |
| Número de Recurso | 1827/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil diez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 17 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 22 de septiembre de 2008, en el procedimiento nº 751/08 seguido a instancia de D. Alvaro contra ARQUITECTURA Y ENERGÍA, S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 31 de marzo de 2009, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, estimando parcialmente la demanda.
Por escrito de fecha 5 de junio de 2009 y 8 de junio de 2009 se formalizaron, respectivamente, por el Letrado D. Manuel Pedro Gallego Castillo en nombre y representación de ARQUITECTURA Y ENERGÍA, S.A. (ARENSA) y por el Letrado D. Marcial Amor Pérez, en nombre y representación de D. Alvaro, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de mayo de 2010, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de tres días hicieran alegaciones, lo que efectuó Arquitectura y Energía, S.A. (ARENSA). El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18-7-08, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008,
R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de marzo de 2009, en la que, con estimación del recurso de suplicación deducido por el trabajador demandante se revoca el fallo combatido que convalidó la decisión extintiva empresarial. Como factores de hecho relevantes en la resolución que ahora se examina, cabe destacar que el actor ha venido prestando servicios para la demandada --ARQUITECTURA Y ENERGIA SA-- con la categoría profesional de Director de Patrimonio siendo despedido inicialmente con efectos de 1 de agosto de 2007. Frente a la sentencia que calificó el despido como improcedente, se alzó en suplicación la empleadora, optando por la readmisión del trabajador con efectos del 17 de diciembre de 2007 durante la sustanciación del recurso; dicho día el actor no se personó en la empresa, por lo que procede a remitirle burofax emplazándolo para el día 18 de diciembre siguiente. Interesada la ejecución provisional de la citada sentencia, mediante Auto de 26 de marzo de 2008 se declara que la empresa no ha procedido a la readmisión regular del actor, lo que impide la prestación laboral de forma injustificada y condena a la empresa al abono de los salarios de tramitación durante la sustanciación del recurso. El 18 de abril de 2008 la empresa le remite burofax comunicando el despido disciplinario por no haber acudido al trabajo los días que figuran en la carta de despido --9, 10, 11, 14, 15, 16 y 17 de abril--, pese a dos requerimientos efectuados al efecto por la dirección de la empresa. Dichos incumplimientos han quedado acreditados. Frente al fallo adverso de instancia se alzó en suplicación el demandante, articulando su recurso a través de diversos órdenes de motivos dirigidos a denunciar la excepción de litispendencia, nulidad de actuaciones, revisión del relato histórico y en sede de infracción jurídica se denunció la vulneración del art. 54 ET y doctrina gradualista. La Sala, como hemos avanzado, da lugar al recurso de su razón y tras una elaborada tarea argumental afirma que no concurre por parte del trabajador, una voluntad incontestable de querer extinguir el vínculo contractual, habida cuenta de lo dispuesto en el art. 297 LPL, que le faculta para decidir si accede o no a reincorporarse a su puesto de trabajo mientras se tramita el recurso interpuesto por la empresa. En todo caso, no concurren en el incumplimiento las notas de gravedad y culpabilidad que legitimen la extinción del contrato.
Disconformes ambas partes contendientes con la solución alcanzada por la Sala de segundo se alzan ahora en casación para la unificación de doctrina. Por lo que atañe al recurso deducido por la demandada --ARENSA-- insiste en la posibilidad de despedir nuevamente en ejecución provisional de sentencia, aún siendo injustificados los incumplimientos contractuales, denunciando la infracción del art. 297 LPL y art. 56 ET y por su no aplicación los arts. 54.2 A), 55.4 ET y arts. 198 y 109 LPL, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Asturias de 22 de diciembre de 2000 (rec. 1413/00). Enjuicia la sentencia referencial la acción de despido suscitada por un trabajador que es despedido por motivos disciplinarios tras la reincorporación acordada en trámite de ejecución provisional de sentencia. En este caso, el actor fue inicialmente objeto de un despido que impugnado judicialmente se calificó como improcedente, optando la empleadora por la readmisión y pendiente de recurso de suplicación. El día de la reincorporación el accionante no cumplimentó las órdenes que se le dieron sobre el trabajo a realizar, se encerró en el Centro de Control del túnel, negándose a abandonarlo por lo que fue requerida la presencia de la Fuerza Pública, asimismo falto al trabajo los días 23, 27, 28, 29 y 30 de diciembre, lo que provocó que fuera nuevamente despedido por motivos disciplinarios con efectos del día 30 de diciembre. La Sala en este caso confirma el fallo combatido que declaró la procedencia de la decisión extintiva empresarial examinada.
No se desconoce que entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso concurren algunos puntos de contacto, pero una atenta lectura de las mismas evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente y ello aun advirtiendo que las respectivas Salas llevan a cabo interpretaciones discrepantes en lo que atañe al art. 297 LPL . Pero las situaciones fácticas de partida no son homogéneas, aun cuando en ambas se procede a despedir a los respectivos trabajadores en ejecución provisional de un inicial despido calificado como improcedente. En la sentencia que hoy nos ocupa, el trabajador interesó declaración de irregularidad en la readmisión dictándose Auto de fecha 26 de marzo de 2008 en el que se estima la solicitud de incidente de ejecución declarando que la empresa no procedió a la readmisión regular lo que le impide la prestación laboral de forma injustificada y con condena a la empresa a los salarios de tramitación y, las faltas repetidas de asistencia al trabajo que provocan el nuevo despido, se producen tras el citado Auto. La situación de partida que refiere y decide la sentencia referencial es distinta, toda vez que en aquel caso, el trabajador se reincorpora y con posterioridad deja de acudir al trabajo, al margen de que defienda su proceder con sustento en el hecho de haber presentado en tal fecha escrito alegando haber sido readmitido irregularmente. A mayor abundamiento, en el caso de referencia, el despido disciplinario viene provocado por motivos diversos, pues junto a la incomparecencia se imputa la negativa a realizar los trabajos encomendados.
Por lo que atañe al recurso deducido por el trabajador, reproduce el motivo articulado en suplicación destinado a denunciar la excepción de litispendencia, y proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 23 de septiembre de 1991 (rec. 40/91 ). En este caso se acoge la alegada excepción de litispendencia entre el proceso en que se ejercita acción tendente a la ejecución de sentencia y en el otro acción por despido. Los hechos relevantes para la decisión son los siguientes: se dicta sentencia el 11 de septiembre de 1989 que declara el despido improcedente, notificada a la empresa el 18 siguiente y el día 22 mediante telegrama comunica al actor que se reincorpore a su puesto de trabajo el día 25 siguiente, dicho telegrama llegó a conocimiento de su destinatario. Con fecha 29 de septiembre, la empresa por telegrama comunica al actor que su silencio debía interpretarse como un abandono del puesto de trabajo, documento que nunca llega al destinatario. El día 21 de octubre el actor requiere mediante telegrama a la empresa para que cumpla la sentencia y el día 23 solicita del Juzgado la resolución de la relación laboral. El día 24 de octubre la empresa comunica al actor que entiende que había abandona voluntariamente su puesto de trabajo. Por Auto de 29 de noviembre de 1989 se acogió la excepción de caducidad, si bien por sentencia de 17 de septiembre de 1990 se estima el recurso de casación interpuesto contra la anterior resolución y se declara "el derecho del recurrente a reincorporarse a su puesto de trabajo y al abono de los salarios de tramitación fijados por la sentencia firme hasta el final de tal devengo, 28 de septiembre de 1989 ". El actor formula la demanda por despido nulo o improcedente frente a la comunicación de 24 de octubre y de la que trae causa la actual resolución de contraste. Esta Sala, como hemos dicho, comparte el criterio de la decisión judicial recurrida que apreció la excepción de litispendencia.
Una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recuso evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente aun cuando entre las mismas se evidencia la existencia de algunos elementos de conexión, principalmente, la alegada excepción de litispendencia que pudiera concurrir en la acción ejercitada por despido disciplinario y las cuestiones jurídicas suscitadas en un previo incidente de readmisión irregular, pero aquí se agotan las similitudes. Pues en la sentencia de contraste es evidente que la acción por despido se encuentra íntimamente condicionada por lo que finalmente se acordó en el incidente de readmisión irregular, y que tras diversas avatares que no son al caso, concluyó por sentencia de esta Sala en la que se declara el derecho del trabajador a reincorporarse a su puesto de trabajo y al abono de los salarios de tramitación, con lo cual resulta palmario que el telegrama del 24 de octubre y la posterior acción por despido de la que trae causa la sentencia de contraste quedó vacía de contenido al tener análogo contenido que la del incidente. En otras palabras, en este caso ambas pretensiones se solapan, de ahí que al quedar zanjado el incidente en los términos expuestos, la decisión de la posterior acción por despido queda vacía de contenido. Por el contrario, en la sentencia que hoy se recurre, como es de ver, la decisión del procedimiento por despido, no se encuentra condicionada por lo que se resolvió en el previo incidente de readmisión irregular, toda vez que lo que se decide es un nuevo despido distinto del que constituye objeto de la ejecución provisional.
De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la mercantil recurrente, tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión; hay que imponer a la parte recurrente las costas del presente recurso, acordar la pérdida del depósito, y el mantenimiento del aval en garantía del cumplimiento de la condena.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos, respectivamente, por el Letrado D. Manuel Pedro Gallego Castillo, en nombre y representación de ARQUITECTURA Y ENERGÍA, S.A. (ARENSA) y por el Letrado D. Marcial Amor Pérez, en nombre y representación de D. Alvaro contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 31 de marzo de 2009, en el recurso de suplicación número 579/09, interpuesto por D. Alvaro, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid de fecha 22 de septiembre de 2008, en el procedimiento nº 751/08 seguido a instancia de D. Alvaro contra ARQUITECTURA Y ENERGÍA, S.A., sobre despido. Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la empresa recurrente, pérdida del depósito constituido para recurrir, y el mantenimiento del aval en garantía del cumplimiento de la condena.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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