STS 889/2010, 7 de Octubre de 2010

La vulneración de la presunción de inocencia, del art. 24.2 de la Constitución Española,

es la cuestión planteada en sus respectivos recursos por los acusados condenados Carlos Miguel (motivo primero) y Aurelio (motivo primero y quinto), al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . Se alega al respecto la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18 de la Constitución Española y en consecuencia la ilicitud del conocimiento de los datos obtenidos mediante la intervención telefónica, así como la insuficiencia de la prueba de cargo practicada, que no ha desvirtuado la presunción de inocencia de uno y otro acusado.

En el relato de Hechos Probados se pueden diferenciar tres grupos de hechos o datos fijados por la Sala de instancia: a) en el primero está la afirmación de que el acusado Carlos Miguel se dedicaba a la redistribución de sustancias estupefacientes, y lo hacía a través del acusado Eulogio, quien a su vez contactó con el también acusado Aurelio como principal proveedor de cocaína. En esta primera parte se considera pues a éste último como suministrador de droga, al primero como adquirente final para la redistribución y al segundo como intermediario entre ambos; b) en una segunda parte precisa ya una operación concreta dentro del marco anterior por la que Aurelio entrega "1 kilo 1,5 gramos" (sic) de cocaína con riqueza media del 26,8% a Eulogio, quien tras comprobar su pureza se la devolvió a Aurelio ; c) y una tercera parte en la que se declaran probados estos datos: que Aurelio fué detenido en el interior de un turismo; que en su domicilio fueron ocupados 348 gramos de marihuana al 7,3% de THC destinados a la venta, y 6.250 euros; y que el valor de la cocaína en el mercado es de 63.086 euros y de la marihuana es de 1.173,44 euros.

No hay en todo el hecho probado referencia alguna a la ocupación o intervención de la cocaína, y tan solo en el tercer párrafo del Fundamento segundo se alude a que ha tenido lugar la aprehensión de un importante alijo de cocaína, y en el octavo párrafo, última línea del Fundamento de Derecho Tercero se dice: "... y se interviene efectivamente el Kg de cocaína". Pero no aparece ni cuándo, ni por quién, ni dónde, ni cómo, ni en poder de quién tuvo lugar esa intervención. Estos datos, fuera del hecho mismo de la intervención, estan por completo fuera de la motivación de la Sentencia, y ni en los Hechos Probados, ni en la Fundamentación existe afirmación alguna sobre el particular.

Las pruebas consideradas y valoradas por la Sala en la Sentencia como fundamento demostrativo de ese concreto relato de hechos probados son: a) la intervención telefónica cuya validez examina el Fundamento Segundo, y cuyo contenido se valora en el Fundamento Tercero; y b) la declaración prestada en Juicio Oral, ratificando su anterior declaración sumarial, por el coimputado Eulogio, quien reconoció su participación y mantuvo la de los otros acusados, declarando que hizo de intermediario, de correo, entre Carlos Miguel que le pidió la droga, y Aurelio de quien la consiguió, declaración que la Sala de instancia estima dotada de credibilidad como autoconfesión y como declaración de coimputado contra los demás acusados, al no detectar en ella motivos espurios y considerar que está corroborada por otros elementos de prueba, que son las conversaciones telefónicas y la intervención de la cocaína.

En cuanto a la intervención telefónica su legitimidad constitucional exige el cumplimiento de determinados requisitos según reiterada doctrina jurisprudencial. Entre otros, que no son ahora del caso, estos dos: a) la existencia previa de indicios de la comisión de delito y no mera sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la posibilidad de su existencia así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente (S. 18 de abril de 1999 ); b) la resolución judicial acordando la intervención ha de estar suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonable de acuerdo con la ley y los principios constitucionales, en la que encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base se adopte la medida (SS 18 de abril, 4 de abril de 1994; y 9 y 20 de mayo y 12 de septiembre de 1994 ).

En este caso el oficio oficial que interesó la intervención telefónica era principalmente una información dando cuenta del resultado obtenido en intervenciones previamente acordadas sobre teléfonos de otras personas, que no son las aquí juzgadas. En este oficio y como parte de esa información sólo se afirma de Carlos Miguel que "fruto de las gestiones, que se están practicando se ha podido saber que es quien suministra de sustancias estupefacientes" a la persona que allí se menciona, y que "le constan varios antecedentes policiales en Alicante, por delitos contra la propiedad, daños amenazas y coacciones" . Esta justificación es notablemente insuficiente para intervenir el teléfono de la persona referida: tener antecedentes policiales puede sustentar una sospecha pero no es un indicio de participación criminal en el delito investigado. Por otra parte la afirmación de que Carlos Miguel suministraba sustancia estupefaciente, no se apoya en indicios sino en la vaga referencia a que "fruto de las gestiones que se están practicando se ha podido saber". Precisamente esa afirmación de lo que se dice saber es lo que exige un mínimo de inicial fundamento indiciario que no se satisface con la genérica e indeterminada referencia, en todo caso obvia, a que es "fruto de las gestiones que se están practicando". Además tampoco hay en el resto del oficio policial datos que apoyen la intervención del teléfono de Carlos Miguel, puesto que los que se expresan son fragmentos de conversaciones escuchadas en intervenciones anteriores de otros individuos que no se refieren a este Carlos Miguel, de quien no hay por tanto más datos que los ya citados de sus antecedentes y de unas gestiones que tampoco se precisan al menos con el detalle que dentro de la discreción y sigilo de las investigaciones policiales expresen algo susceptible de control judicial como indicio legitimador (vigilancias, comportamiento, confidencias, etc...) de la intervención solicitada.

Tampoco el auto judicial que la ordena cumple las exigencias de la motivación porque en ella mezcla los distintos contenidos del oficio valorando como indicios de la participación de Carlos Miguel las referencias a lo escuchado en otras intervenciones cuando la lectura de esos particulares ninguna conexión, referencia, o alusión contienen -tal y como el oficio los cuenta- a la intervención en los hechos de esa persona.

De lo dicho se concluye que la intervención de su teléfono carece de justificación habilitante y por ello es ilícita, por vulneradora del derecho al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18 de la Constitución Española.

Por lo que respecto a la declaración en Juicio Oral del coimputado Eulogio es idónea y suficiente en cuanto confesión de su propia acción como intermediario de una operación de tráfico de cocaína, al ser confesión voluntaria tras ser informado de su derecho a no declarar contra sí mismo y producirse en el Juicio Oral sin conexión directa e inmediata con lo escuchado ilícitamente en la intervención del teléfono. En todo caso no discute este condenado la suficiencia de prueba de cargo contra él.

Pero como declaración de coimputado con valor de prueba contra los otros dos acusados la valoración ha de ser diferente: la doctrina jurisprudencial condiciona su valorabilidad en tal sentido a la necesidad de que, entre otras exigencias, está mínimamente corroborada por algún hecho, dato o circunstancia externa que avale su credibilidad (SS 4 de febrero de 2001, 28 de febrero de 2003 ), aunque no es necesario que la corroboración alcance el valor de prueba autónoma (S 21 de marzo de 2003 ), siendo la suficiencia de esa corroboración algo que ha de analizarse en cada caso concreto.

En el presente caso es preciso constatar:

1. que contra el criterio de la Sentencia de instancia la corroboración no puede encontrarse en el contenido de las conversaciones sostenidas a través del teléfono intervenido por lo mismo que su ilicitud impide su incorporación al material probatorio valorable, de conformidad con el art. 11.1 de la LOPJ que niega efecto alguno a las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

2. que la intervención de la cocaína no aparece en la Sentencia sino en su misma simplicidad de hecho sucedido, sin ninguna concreción: No se dice cuando se produjo, ni tampoco el lugar en que la intervención ocurrió. No se expresa quien la intervino, ni -lo que es más relevante- en poder de quien estaba, (si es que estaba en poder de alguien) cuando se encontró. La falta de esos datos fundamentales y la imposibilidad de subsanar en casación esas omisiones completando la motivación de la valoración probatoria, puesto que eso es competencia del Tribunal de la instancia, y otra cosa excedería la función casacional de controlar la suficiencia de la prueba valorada y la racionalidad del juicio valorativo del Tribunal juzgador, impide considerar el hallazgo de la droga, en cuanto tal y sin ninguna otra precisión más, como corroborante de la declaración del coimputado respecto a las concretas acciones de los otros acusados. Y tampoco puede en este caso entenderse que implícitamente la Sala afirme que se halló en poder del acusado Aurelio -al referir su detención después de narrar la devolución de la droga por el intermediarioporque la única droga encontrada en su domicilio fué haschis, no cocaína, y porque además esa hipotética posesión suya al intervenirse la sustancia no se corresponde con el razonamiento de la valoración del hallazgo como simple dato objetivo de corroboración, cuando de haberse encontrado en su poder sería esta posesión la prueba principal y por sí sóla suficiente de su acción típica. En cuanto al hallazgo del hachís en su domicilio además de traer causa directa de lo conocido por la ilícita intervención telefónica y no ser valorable según el art. 11.1 de la LOPJ, nada corrobora respecto a una operación de tráfico de cocaína.

   En conclusión: ni las escuchas telefónicas ni la declaración del coimputado Eulogio son prueba de cargo lícita, válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados Carlos Miguel y Aurelio .

   Procede en consecuencia la estimación del motivo primero del recurso de Carlos Miguel y del motivo primero y quinto del recurso de Aurelio . Estimación que conduce a su libre absolución lo que deja sin contenido casacional los restantes motivos de sus respectivos recursos. SEXTO .- Los dos motivos que constituyen el recurso interpuesto por el condenado Eulogio combaten la inaplicación de la atenuante de drogadicción. El segundo, amparado en el art. 849.2º de la LECriminal, denuncia error en la valoración de la prueba al no considerarse acreditada la toxicomanía del acusado, que el recurrente estima documentalmente probada. En el primero, dependiente de la estimación del anterior, se alega al amparo del art. 849.1º de la LECriminal la infracción legal por inaplicación de la atenuante prevista en el art. 20.2, 20.6, y 21.2 (sic) del Código Penal .

   Ambos motivos deben desestimarse:

   El supuesto error no existe en la Sentencia. La Sala de instancia, que considera que la toxicomanía no basta por sí sóla para disminuir la imputabilidad penal si no va acompañada de cierto grado de afectación de las facultades mentales o volitivas al tiempo de la comisión del delito, no estima probada ni siquiera la toxicomanía en la fecha del delito -julio de 2006- porque de los dos informes valorados, el peritaje forense se basa en síntomas no objetivados, sino subjetivos, en cuanto relatados por el paciente, y del documento de la Unidad de Conductas Adictivas sólo resulta que el recurrente acudió al mismo en el año 2007; de modo que en ninguno de los dos se afirma en forma alguna, que padeciera ya drogadicción al cometer el delito: por lo que al excluirla como hecho probado no incurrió la Sala en error valorativo alguno; y de ello se sigue la imposibilidad de apreciar la atenuante de drogadicción que el nº 2 del art. 21 del Código Penal condiciona a la doble exigencia de ser grave y además constituir la causa en sentido motivacional de la comisión del delito. Ninguno de sus presupuestos resultan probados y procede por ello rechazar la invocada atenuante.

   Por lo expuesto los dos motivos del recurso interpuesto por Eulogio se desestiman.

   III.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Carlos Miguel contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, que le condenó por un delito contra la salud pública, en su modalidad de grave daño a la salud, estimando el motivo primero de su recurso ; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Aurelio contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación de los motivos primero y quinto de su recurso ; con declaración de las costas de este recurso de oficio.

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Eulogio contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil diez.

   En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de los de Elda, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante y que fue seguida por delito contra la salud en su modalidad de grave daño para la salud, contra Eulogio, Aurelio y Carlos Miguel ; teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres Magistrados expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar lo siguiente:

   1. ANTECEDENTES ÚNICO. - Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la Sentencia de instancia.

   HECHOS PROBADOS

   ÚNICO .- Se dan aquí por reproducidos los de la Sentencia de instancia con las siguientes modificaciones:

1. Desde "A consecuencia de investigaciones..." hasta "...principal proveedor de cocaína", se sustituye por: "Por encargo de alguien dedicado a distribución de estupefacientes el acusado Eulogio, mayor de edad contactó con un tercer proveedor de cocaína".

2. La expresión "que devolvió a Aurelio que fué detenido", se sustituye por: "que devolvió a ese tercero. Aurelio fue detenido...".

3. Se suprime la expresión "sustancias éstas destinadas a la venta".

Las pruebas practicadas no desvirtúan la presunción de inocencia de los acusados

Carlos Miguel y Aurelio ; y ello por las razones ya expresadas en nuestra anterior Sentencia de Casación que aquí damos por reproducidas. Procede en consecuencia la libre absolución de estos dos acusados.

Se aceptan y hacen propios los Fundamentos de la Sentencia de instancia en lo que no resulte modificado o sea incompatible con el anterior.

III.

Absolvemos libremente a los acusados Carlos Miguel y Aurelio del delito de tráfico de

drogas del que venían acusados en este procedimiento, declarando de oficio dos terceras partes de las costas.

Confirmamos los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia que aquí se dan por reproducidos en lo que no resulten modificados o sean incompatibles con el anterior de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.