STS 882/2010, 15 de Octubre de 2010

El Juzgado de Instrucción núm. 34 de Madrid incoó P.A. núm. 6782/2005 por delitos de

lesiones, atentado y tortura contra Imanol y Gabriel, y una vez concluso lo remitió a la Secciòn 29ª de la Aduiencia Provinhjcial de Madrid, que con fecha 9 de octubre de 2009 dictó Sentencia núm. 50/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que sobre las 20.00 horas del día 16 de noviembre de 2005, el acusado D. Gabriel mayor de edad nacido el 28 de enero de 1979, sin antecedentes penales, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con número de carnet profesional NUM000, se encontraba prestando servicio, debidamente uniformado, en la puerta de la Comisaría de Policía Nacional de Avda. Donostiarra 27 de Madrid, en la que se encontraba instalada la oficina de Regularización de Extranjeros. En un momento dado, se le acercó Doña Cristina, diciéndole que quería entrar, contestándole el acusado que si no le gustaba se fuera a su país, empujando a la mujer. Ante lo que el también acusado D. Imanol, mayor de edad, nacido el 25 de noviembre de 1972, sin antecedentes penales, se acercó al policía y a la mujer, recriminando al primero su comportamiento, procediendo entonces D. Gabriel a coger del brazo a D. Imanol y a conducirle al interior de la Comisaría, intentando desasirse éste último, iniciándose entre ambos un forcejeo, golpeándose mutuamente y cayendo ambos al suelo, donde D. Gabriel logró reducir a D. Imanol y esposarle.

A consecuencia de estos hechos, D. Gabriel resultó con contusiones en codo izquierdo, trapecio izquierdo y rodilla izquierda, que precisaron para su curación una primera asistencia facultativa, tardando en curar cinco días ninguno de los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales. D. Imanol sufrió una luxación del hombro derecho, el cual había sido intervenido anteriormente por luxación recidivante, contusión dorsal con equimosis, erosión pretibial izquierda y dolor en ambas pantorillas, necesitando para su curación vendaje cuello-puño y antiinflamatorios, tardando en curar treinta días durante los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.

No ha quedado probado que una vez en el interior de la Comisaría D. Gabriel pegara e insultara a D. Imanol .

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Gabriel como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 147.2 sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de SEIS MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS (10 #) con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por insolvencia; y a que indemnice a D. Imanol en MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS (1339 #) más interes del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia, con responsabilidad civil subsidiaria del Ministerio del Interior. Y al pago de una sexta parte de las costas de este juicio.

Condenar a D. Imanol como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 del C. penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de diez euros (10 euros) responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por insolvencia; y al pago de una sexta parte de las costas que correspondan a un juicio de faltas.

Absolver al acusado D. Gabriel de los delitos de tortura y de la falta de injurias y a D. Imanol del delito de atentado por los que venían acusados.

Se declaran de oficio las demás costas de este procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta al acusado D. Imanol abónesele el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Gabriel, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación yresolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Gabriel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo de lo preceptuado en el art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en los autos.

2. - Por infracción de Ley del número primero del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida de los preceptos penales sustantivos, concretamente el art. 147.1 del C.penal .

3. - Por infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado por el art. 5.4 de la LOPJ por haberse infringido el art. 24 de la CE, que consagra los principios de presunción de inocencia e indubio pro reo, así como por infracción del art. 9.3 de la CE, que consagra el principio de interdicción de la arbitrariedad, siendo esta vía casacional la adecuada para ello (STC 123/1986, de 22 de octubre y STC de 1 de junio de 1993 ).

4. - Por infracción de Ley del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., por aplicación in debida de los preceptos penales sutantivos, concretamente el art. 21.1 del C. penal, en relación con el art. 20.4 del C. penal, siendo de aplicación la eximente completa del art. 20.4 del C. penal y por infracción por inaplicación del art. 20.7 del C. penal .

El ABOGADO DEL ESTADO en representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado (Ministerio del Interior) se adhiere al recurso de casación interpuesto por la representación de Gabriel .

Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe de fecha 4 de mayo de 2010; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

El acusado Imanol impugna el recurso interpuesto por la representación del acusado Gabriel .

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 6 de octubre de 2010, sin vista.

La Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Gabriel como autor

criminalmente responsable de un delito de lesiones atenuadas o de menor gravedad, a una pena de multa e indemnización a Imanol, declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Ministerio del Interior, absolviéndole de los delitos de tortura y falta de injurias, y a dicho Imanol como autor de una falta de lesiones, igualmente a pena de multa, con absolución de un delito de atentado a agente de la autoridad, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de Gabriel, al que se ha adherido la representación procesal de la Abogacía del Estado, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

El recurrente plantea un previo alegato ante esta Sala Casacional en donde solicita que se flexibilicen las exigencias de un recurso de esta naturaleza, convencido como está de que las posibilidades revisorias de este Tribunal en material de valoración probatoria son nulas, por imposición del diseño legal del recurso de casación y de la función del Tribunal Supremo en esta clase de impugnaciones, que se reduce sustancialmente a realizar un control de legalidad ordinaria en materia de interpretación de los preceptos sustantivos del Código penal y un control de constitucionalidad en materia de garantías del procedimiento. De manera que el primer motivo del recurso, que se articula por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de ser desestimado en tanto que propone como documentos literosuficientes el acta del juicio oral y los informes médicos, lo que según doctrina reiterada de esta Sala no constituyen tal literosuficiencia cuando han sido sometidos a contradicción en el plenario, son pruebas de naturaleza personal, y la valoración corresponde a la soberanía del Tribunal sentenciador, conforme a los postulados del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En efecto, con las Sentencias 1185/2005, de 10 de octubre, y 388/2004, de 25 de marzo, entre otras muchas, podemos afirmar que ni el acta del juicio oral ni las declaraciones personales de los intervinientes en el suceso, según constante jurisprudencia de esta Sala, tienen la consideración de literosuficientes a los efectos de un motivo como el esgrimido por el recurrente. Conviene recordar que esta Sala Casacional tiene repetido hasta la saciedad que las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental a efectos del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así se han excluido en las Sentencias 373/1994, de 25 febrero, 703/1994, de 23 marzo, 190/1996, de 4 marzo, 245/1996, de 14 marzo, 511/1996, de 5 julio, 595/1997, de 30 abril, 1388/1997, de 10 noviembre, entre otras muchas resoluciones, habiéndose negado siempre el valor documental a las actas del juicio oral (Sentencias de 15 marzo, 3 julio, 18 y 27 septiembre 1991, 7 noviembre 1992, 1882/1993, de 22 julio, 274/1996, de 20 mayo, 550/1996, de 16 julio, 142/1997, de 5 febrero y 273/1997, de 25 febrero ).

La resultancia fáctica de la sentencia recurrida nos narra un suceso que se produce a las puertas de la Comisaría en donde presta servicios el recurrente, funcionario del C.N.P., en donde se encontraba instalada la Oficina de Regularización de Extranjeros; en un momento dado, se acerca Cristina con intención de entrar, contestándole el acusado que " si no le gustaba se fuera a su país ", empujando a la mujer, ante lo cual, Imanol recrimina ese comportamiento al policía de la puerta, instante en que éste es agarrado por el brazo por el recurrente e introducido en dependencias policiales, iniciándose entonces un forcejeo, cayendo ambos al suelo, en donde finalmente es reducido el primero y esposado por el funcionario policial, produciéndose ambos las lesiones que constan en el factum . En el plenario, la Sala sentenciadora de instancia escuchó las declaraciones de ambos implicados, la de un funcionario compañero del recurrente, la mujer que fue recriminada primeramente por éste, el hermano y la novia de Imanol, que también se encontraban allí, y otra testigo más ( Amparo ) igualmente presente. De todo ese material probatorio, personal y directo, cuyas declaraciones fueron prestadas en el juicio oral, el Tribunal "a quo", con una argumentación impecable, analiza las diversas versiones, y tras un riguroso ejercicio de valoración probatoria, llega al resultado fáctico que ha quedado sentando en su apartado de hechos probados, incluso suavizando a favor del reo la acritud de un incidente que tuvo que ser más virulento de lo expuesto, y calificando los hechos como delito de menor gravedad, optando por la pena de multa, igualmente a favor del recurrente. De otro lado, de los informes periciales médicos no es posible deducir ni el ánimo de los sujetos que infligieron las lesiones ni la necesidad de defensa del recurrente, y mucho menos la consideración de su actuar en el ejercicio de un deber, cargo u oficio, en tanto que se limita a reflejar objetivamente unas lesiones corporales descontextuadas de cualquier otra consideración jurídica.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo, formalizado por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como pura infracción de ley, el recurrente cuestiona la indebida aplicación del art. 147 del Código penal .

El cauce utilizado requiere el acatamiento de los hechos probados de la sentencia recurrida, so pena de inadmisión, conforme resulta del art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El factum narra que se inició entre ambos contendientes un forcejeo, golpeándose mutuamente y cayendo al suelo los dos, donde el policía logra reducir al Imanol y esposarle, sufriendo éste luxación del hombro derecho, contusión dorsal con equimosis, erosión pretibial izquierda y dolor en ambas pantorrillas, necesitando para su curación una serie de atenciones descritas, que han sido calificadas de tratamiento médico, sin que este aspecto haya sido reprochado, tardando en curar treinta días con impedimento para sus ocupaciones habituales. Sí lo ha hecho, en cambio, la Abogacía del Estado, al adherirse al recurso, pero hemos de convenir que la lesión en el hombro requirió tratamiento facultativo consistente en un vendaje y en la administración de analgésicos y anti-inflamatorios, y esta Sala ha declarado con reiteración que el concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias, o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias. Es, pues, una planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa. Aunque ese tratamiento tendente a la sanidad del lesionado lo decida o prescriba un médico o facultativo sanitario, no empece para que la actividad de materialización posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, o incluso se imponga al paciente a través de la prescripción de fármacos o a medio de la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.). Desde esta perspectiva, el tratamiento médico es incuestionable.

De todos modos, este motivo no se desarrolla propiamente, pues el autor del recurso se remite a lo ya "formulado respecto del primer motivo", sin más exposición combativa.

En consecuencia, procede su desestimación.

El tercer motivo se articula por cauces constitucionales, alegando como infringida la presunción de inocencia y la interdicción en la arbitrariedad de los poderes públicos.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ). 3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

En el caso enjuiciado, el Tribunal de instancia contó con la versión que le ofrecieron todos los concurrentes en el incidente, testigos de cargo y descargo, que por cierto tenían distinto y recíproco signo, en tanto las acusaciones venían cruzadas. El propio autor del recurso, en un magnífico alegato defensivo, se da cuenta de la dificultad de entablar este cauce casacional cuando la prueba ha sido abundante, y lo único que pretende es conferir a su versión parcial la categoría de incontestable, cuando esta función pertenece soberanamente al Tribunal sentenciador, el cual -con rigurosa imparcialidad- analiza, una a una, todas las versiones, y llega a la conclusión de que Imanol sufrió las lesiones descritas, adveradas por el médico forense, que le fueron causadas por el ahora recurrente en una maniobra de inmovilización que era absolutamente superflua, ya que su actuación profesional debió acomodarse a los principios rectores que rigen el ejercicio de su función policial, plasmados en la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Ley 2/1986, de 13 marzo .

El motivo ha de ser desestimado.

Finalmente, el motivo cuarto, formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida inaplicación de la eximente completa de legítima defensa (circunstancia 4ª del art. 20 del Código penal ) y la también eximente de cumplimiento de un deber, oficio o cargo (circunstancia 7ª del art. 20 del Código penal ).

En realidad, el desarrollo del motivo está falto de cualquier argumentación jurídica al caso, pues se reduce a una cita de jurisprudencia genérica.

Por lo que hace a la legítima defensa, el acometimiento mutuo que se describe en el factum, impide la apreciación de la legítima defensa, ni como completa ni incompleta. Ni se ha descrito una agresión ilegítima por parte del ciudadano lesionado, ni necesidad alguna de defenderse.

Respecto a la eximente de cumplimiento de un deber, oficio o cargo, han sido diseñados sus requisitos por nuestra jurisprudencia, en el sentido de que se integra por los siguientes elementos: a) que los agentes actúen en el desempeño de las funciones propias de su cargo; b) que el recurso a la fuerza haya sido racionalmente necesario para la tutela de los intereses públicos y privados cuya protección tengan legalmente encomendados; c) que la utilización de la fuerza sea proporcionada; y d) que concurra un determinado grado de resistencia o de actitud peligrosa por parte del sujeto pasivo que justifique el acto de fuerza.

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial sobre la eximente de ejercicio legítimo de un oficio o cargo requiere imprescindiblemente que en ese ejercicio, cuando se emplee fuerza, ésta sea proporcional a la función a realizar, racionalmente imprescindible para su cumplimiento, sin que se observe extralimitación alguna por parte de quien la emplee, y que, por parte de quien la soporte se haya ofrecido cierto grado de resistencia o un actitud peligrosa. Solo así el empleo de fuerza merecerá el calificativo de legítimo que se antepone en el texto del número 7.º del artículo 20 del Código Penal al ejercicio de un derecho, oficio o cargo.

Y en el caso de autos, como exponen los jueces "a quibus" con aroma fáctico, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, es que el motivo de ordenar el policía al después lesionado que se identificara por el reproche que había realizado a la mujer, en una actuación calificada de "descortés" y "violenta frente a una mujer", agarrándole de la mano para introducirle en la Comisaría, era innecesario, pues ninguna negativa a identificarse se había producido, siendo así que "el clima de tensión lo había creado el propio policía".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Al proceder la desestimación del recurso, se han de imponer las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.