SAP Sevilla 306/2010, 25 de Junio de 2010
| Ponente | JUAN ANTONIO CALLE PEÑA |
| ECLI | ES:APSE:2010:1136 |
| Número de Recurso | 3782/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 306/2010 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20080159237
RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 3782/2010
ASUNTO: 100592/2010
Proc. Origen: 161/2009
Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA
Negociado:L
Apelante:. Baldomero y María Purificación
Abogado:.JOSE JAVIER CARMONA HERRERA y MARIA COLOMO SANCHEZ
Procurador:.ROSA MARIA DIAZ DE LA PEÑA LOPEZ y MANUELA LOPEZ-ARZA FRUTOS
S E N T E N C I A Nº 306/2010
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA
MAGISTRADOS:
MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA
JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA
APELACIÓN ROLLO NÚM. 3782/2010
ASUNTO PENAL Nº 161/2009
En la ciudad de SEVILLA a veinticinco de junio de dos mil diez. Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Baldomero y María Purificación . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.
El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 15-12-09 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: " Que debo condenar y condeno a Baldomero, como autor de un delito de robo con intimidación agravado con uso de arma y en grado de tentativa ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena DOS AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como que indemnice solidariamente con María Purificación a Jenaro en su condición de propietario de la joyería Bicoca sita en calle Marqués de Pickman n º 15 de Sevilla en la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTIUN EUROS Y SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (821,78), más los intereses contenidos en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, todo ello con expreso abono de la mitad de las costas procesales.
Que debo condenar y condeno a María Purificación, como autor de un delito de robo con intimidación agravado con uso de arma y en grado de tentativa ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como que indemnice solidariamente con Baldomero a Jenaro en su condición de propietario de la joyería Bicoca sita en calle Marqués de Pickman n º 15 de Sevilla en la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTIUN EUROS Y SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (821,78), más los intereses contenidos en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, todo ello con expreso abono de la mitad de las costas procesales.
Se acuerda el comiso y destrucción del cuchillo y el destornillador intervenido en las presentes actuaciones."
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Baldomero y María Purificación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado DON JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, quien expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos, con la salvedad de sustituir el párrafo que dice "Una vez llegaron los agentes procedieron a la detención de los acusados en el interior del establecimiento", por el siguiente "Una vez llegaron los agentes procedieron a la detención de la acusada en la puerta del establecimiento y del acusado en el interior del mismo".
RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Baldomero .
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) Se alega en primer lugar error en la apreciación de las pruebas. Afirmando que el Juzgador de instancia reputa la utilización de un medio peligroso como un cuchillo de cocina, cuando éste era de pequeñas dimensiones con punta redondeada.
Alegación que no puede prosperar. Pues, como afirma la STS de 13 septiembre 2002 : La más reciente jurisprudencia de esta Sala -sentencias del Tribunal Supremo de 16 marzo 1999 y 8 febrero 2000 nos indican que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento.- Además de la citada, sentencias del Tribunal Supremo de 22 septiembre 1998, 12 y 22 abril 1999 .
Destacamos, por lo tanto, las características de las armas y de los medios peligrosos derivadas de:
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Su naturaleza objetiva, pues el medio, por sí mismo, debe serlo, lo que nos permite descartar aquellos instrumentos que aunque generen temor o miedo, objetivamente no lo son.
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Su empleo, y dentro de este término cabe la llevanza, pues debe crear o potenciar una situación de riesgo para la vida, la integridad y la salud.
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Su utilización debe estar dirigida, de medio a fin, al desapoderamiento de un bien mueble, pues la violencia o intimidación típica es instrumental al delito de robo y con su empleo debe constreñirse la voluntad del sujeto pasivo al desapoderamiento".
Elementos éstos que concurren en el presente caso, aunque se trate de un cuchillo de cocina de reducidas dimensiones. Pues aunque fuera de punta redondeada, ello no le priva de su capacidad cortante, y por consiguiente de potenciar una situación de riesgo para la vida o la integridad física. A título de ejemplo, un corte en el cuello que afecte a la yugular puede provocar incluso la muerte.
Por todo lo cual, este motivo del recurso ha de ser desestimado.
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) En segundo lugar, se alega indebida aplicación del artículo 242.1.2 del Código Penal, considerando que debía aplicarse el apartado tercero del citado artículo.
Alegación que tampoco puede prosperar. Con ocasión del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1998, se admitió la compatibilidad del párrafo 3° con el 1°, aunque se aplicase en su modalidad agravada prevista en el número 2 de dicho artículo. Aunque la jurisprudencia se ha mostrado reacia a la apreciación conjunta de todos los números del artículo 242 cuando concurre empleo de un arma, así entre las más recientes, SSTS 93/2003 de 20-01; 1.852/2002 de 04-11; 1.524/2002 de 20-09 ó 1.388/2002 de 16-07, y que los casos de compatibilidad más numerosos se refieren a supuestos en los cuales no aparece identificada un arma propiamente dicha o se utilizan palos cuyas características no se determinan en autos u objetos respecto de los cuales no se pudo determinar si eran armas o no o se le parecían, así, por ejemplo, SSTS 1.826/2002 de 31-10 ó 429/2000 de 17-03 ; pero no es menos cierto que tanto el Acuerdo de la Sala como toda la doctrina expuesta enfatizan que en casos en los que el arma no es de una contundencia excesiva debe atenderse preferentemente al aspecto conductual de la intimidación o violencia, es decir, a lo concretamente realizado por el sujeto activo con el arma que porta o, lo que es lo mismo, deben tener consideración prioritaria los criterios materiales integrativos de la menor entidad.
Y a este respecto, esta cuestión ya fue planteada en la primera instancia y desestimada por el Juez a quo, por lo que en realidad nos bastaría para desestimar esta pretensión con dar por reproducidos íntegramente los completos y acertados argumentos expuestos por el Juez de lo penal, argumentos que hacemos nuestros en su integridad.
Por todo lo cual, el recurso ha de ser desestimado.
RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE María Purificación .
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) Se alega en primer lugar error en la valoración de la prueba. Afirmando que los hechos no han quedado debidamente acreditados; cuestionando la existencia de concierto entre ambos acusados, que se basa, según afirma, en lo depuesto por la testigo Zaida, que entra en contradicción no sólo con las manifestaciones de la recurrente, sino también con la del acusado Baldomero .
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) Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr ., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).
La declaración de hechos probados hecha por el Juez "a quo" no debe ser sustituida o modificada en la apelación (STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en...
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