SAP Cádiz 215/2010, 11 de Mayo de 2010
| Ponente | CARLOS ERCILLA LABARTA |
| ECLI | ES:APCA:2010:919 |
| Número de Recurso | 704/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 215/2010 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
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- - S E N T E N C I A nº: 215/10
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO
Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ
JUZGADO: Cádiz nº 5
Juicio Ordinario nº 505/08
Rollo Apelación Civil nº: 704
Año: 2.009
En la ciudad de Cádiz a día 11 de mayo de 2010.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante D. Mario, y Dª Marí Jose, representados por el Procurador SR. D. JOSE EDUARDO SÁNCHEZ ROMERO y asistidos por la Letrada SRA. Dª MARIA CIELOS ALMAGRO BELTRAN, y parte apelada ASUNEDU S.A., representada por la Procuradora SRA. Dª MERCEDES DOMÍNGUEZ FLORES y asistida por el Letrado SR. D. JUAN MANUEL PEREZ DORAO; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.
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- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Cádiz, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente trascrito dice: " Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr. SÁNCHEZ ROMERO, en nombre y representación de D. Mario Y Dª Marí Jose contra ASUNEDU SA, representada por la Procuradora Sra. DOMÍNGUEZ FLORES debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar a la parte actora en los daños y perjuicios causados por importe total de treinta y ocho mil noventa y siete euros con veintiséis céntimos, 38097.26 euros. Dicha cantidad devengará los intereses legales desde la interpelación judicial y hasta la presente resolución, a partir de la cual y hasta completo pago devengará el interés legal incrementado en dos puntos. Cada parte asumirá sus costas y las comunes por mitad."
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- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Mario y Dª Marí Jose se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.
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- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se celebro el acto de la vista del recurso el día 29 de Abril del 2.009 y se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.
IIº.-
1º.- Excluida por la propia apelante la causa de nulidad alegada y relativa a la deficiente grabación del acto del juicio, debe entrarse directamente en el fondo del asunto, si bien con las limitaciones producidas por las deficiencias alegadas en el propio recurso y derivadas de dicha circunstancia, ya que en el CD aportado y a partir del minuto 59 aproximadamente, se pierde la audición de lo que se manifestó en el mismo, recuperándose posteriormente pero sin conseguir entender lo que en el mismo se declara. No obstante, y retirada la solicitud de la nulidad a la vista de que conforme al art. 227 "En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal", lo que no sucede en el presente supuesto, debe resolverse sobre el fondo, bien en base a la propia documental aportada por las partes, o los hechos que el propio juez recoge en su sentencia y que por su objetividad e imparcialidad deben entenderse acreditados, independientemente de las interpretaciones, valoraciones y conclusiones que de los mismos realice esta Sala.
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- Deben resolverse en principio dos cuestiones que la parte apelante plantea, en primer lugar la existencia de dolo en el actuar del demandado, el cual conforme al Artículo 1269 del Código Civil se produce cuando "con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho", y que debe entenderse en el presente supuesto en el sentido de que siendo conocedor el demandado de la existencia de defectos en la construcción los oculta deliberadamente para llevar así a cabo el contrato de compraventa que de otra forma no habría realizado. Partiendo de que el dolo no se presume, sino que debe ser suficientemente acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, no cabe estimar la concurrencia de dicho dolo, pues como indica el juzgador de instancia, los retrasos en la construcción eran patentes, y la existencia de los defectos fue conocida por las partes con anterioridad (mas de un mes antes) a la fecha de otorgamiento de la escritura publica, habiendo tenido conversaciones con la hoy demandada, e incluso llegando a redactar un documento en la que se hace referencia la posibilidad de acuerdos para evitar futuras controversias judiciales, no constando acreditado que la demandada, aunque conociera los múltiples defectos existentes, tuviera conocimiento pleno y cabal de la entidad de los mismos en el sentido de que fuera necesario desalojar íntegramente las viviendas para llevar a cabo las necesarias reparaciones. Pero a mayor abundamiento la actuación posterior de la demandada excluye que pueda ser calificada como de dolosa su actitud, pues constan numerosas reuniones, intento de solventar las deficiencias existentes, arreglos realizados en las viviendas, indemnizaciones efectuadas a gran parte de los compradores, e incluso el allanamiento a parte de lo solicitado por la actora.
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- Otro de los puntos previos a tratar en autos es el relativo a la memoria de calidades y proyecto constructivo. En el contrato celebrado entre las partes, aparece que la compradora conoce tanto el proyecto, planos y memoria de calidades según los cuales se construye la vivienda objeto del contrato, lo cual viene a suponer que dichos documentos, aunque no formen parte material del contrato, integran el mismo en el sentido de que el comprador tiene derecho a obtener las calidades contenidas en el mismo. En cuanto a la memoria de calidades, no cabe sino reproducir lo indicado en la sentencia de instancia, dando por valido el acompañado en la demanda, pues pese a la impugnación realizada, lo que debería haber hecho el demandado, si no estaba conforme con el mismo, es haber aportado el que a su parecer era el verdadero, pues indudablemente lo debía tener en su poder, por lo que al no haberlo hecho así,...
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