STS 1119/2003, 31 de Octubre de 2003
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| ECLI | ES:TS:2003:6783 |
| Número de Recurso | 2698/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1119/2003 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, que absolvió al acusado Francisco por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal como parte recurrida el acusado representado por la Procuradora Sra. Olga Romojaro Casado..
El Juzgado de Instrucción número 4 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado con el número 42 de 2001, contra Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Sexta, con fecha cuatro de octubre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: "UNICO.- Sobre las 16 horas del día 23 de octubre de 2001 el acusado que dice llamase Francisco , antecedentes penales en España, cuando se encontraba en la calle Cortes de esta villa, entregó a Benjamín , un envoltorio que contenía 0,496 gramos de heroína, de una riqueza de 6,0%, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero. Agentes de la Ertzaintza procedieron a interceptar e identificar al comprador y a incautar el envoltorio. Posteriormente, sobre las 20,20 horas del mismo día, agentes de la Ertzaintza localizaron al acusado en la calle Cortes de Bilbao, y procedieron a su detención".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que debemos absolver y absolvemos libremente con todos los pronunciamientos favorables a Francisco del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas.
Se acuerda el comiso de la sustancia aprehendida.
Una vez firme la presente resolución, y para el caso de devenir del presente tenor literal, expídase mandamiento de devolución a favor de Francisco por importe de sesenta y seis céntimos de euro, suma que fue incautada en su poder.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación del art. 368 del CP..
Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día nueve de septiembre del año dos mil tres.
Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.
-
- En el Fundamento Segundo de la Sentencia recurrida se basa la absolución del acto de transmisión de 496 miligramos de heroína con una pureza del 6%, en el principio de sometimiento a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como en el principio de seguridad jurídica, teniendo en cuenta una doctrina de dicho Alto Tribunal que considera no comprendida en el tipo del art. 368 CP la acción de tráfico de estupefacientes o psicotrópicos, cuando por la mínima cantidad transmitida no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública. Cítase por la resolución impugnada la sentencia de esta Sala de 23-5-93, la de 27-5-94, que reputó cantidades insignificantes cuarenta y cincuenta miligramos de heroína, la de 12-9-96, la 772/96 de 28-10, que consideró irrelevantes sesenta miligramos de la misma sustancia, la 33/97 de 22-1, que estimó insignificante la cantidad de veinte miligramos del mismo estupefaciente, la 1889/2000 de 11-12, que reputó irrelevantes veinte miligramos de crack, la 1994/2000 de 18-12, que estimó insignificante la heroína contenida en diez papelinas, sin constancia de peso y pureza, la 1591/2001 de 10-12, que consideró irrelevante una pastilla de "Buprex", sin constancia de su peso, y la de 11-5-2002, dictada en el recurso de casación 3062/2000, que reputó insignificante un envoltorio de heroína con un peso total de cuatrocientos treinta y ocho miligramos y una pureza del 8,4%, por lo que el peso de la heroína neta ascendía a treinta y siete miligramos.
Con arreglo a la mencionada doctrina, se estimó insignificante la heroína transmitida en el supuesto contemplado por la sentencia recurrida, en cuanto que la cantidad neta de estupefaciente ascendía a veintinueve miligramos, cuya posesión y transmisión no infringía el tipo de tráfico de drogas previsto en el art. 368 CP.
-
- El motivo único del recurso de casación del Ministerio Fiscal se formuló al amparo del art. 849.1º LECr, por inaplicación indebida del art. 368 CP.
Argumenta el Fiscal que cualquier venta de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas incluidas en las listas de los Convenios Internacionales ratificados por España son capaces de causar lesión al bien jurídico protegido, que no es otro que la salud pública.
Entiende el recurrente que la defensa al bien jurídicamente protegido prevista en el art. 368 CP es de carácter abstracto, que no exige la producción de resultado lesivo concreto, bastando que la sustancia sea susceptible de crear ese riesgo abstracto de agresión a la "salud colectiva".
Por otro lado, estima el Ministerio Público que la lesión al bien jurídicamente protegido puede ser de carácter físico o de carácter psíquico, debiendo entenderse que constituyen drogas las sustancias capaces de provocar fenómenos de dependencia psicológica o dependencia orgánica en el consumidor y tolerancia a su consumo, no siendo tales fenómenos de dependencia y tolerancia efectos inmediatos producidos por el consumo de un dosis, sino una respuesta del organismo del consumidor a medio y largo plazo y dependerán de las condiciones psicofísicas del mismo para final e inequívocamente llevar a un deterioro del organismo humano.
Por tanto, estima el Ministerio Fiscal que la distribución indiscriminada de sustancias estupefacientes o psicotrópicas crea un riesgo para la salud de la colectividad, ya que, si bien es cierto que no generan lesión inmediata al consumidor, está clínicamente probado y aceptado médicamente que originan dependencia y tolerancia, dependencia entendida como el impulso de consumir sucesivas dosis para alcanzar un estado psicofísico que el consumidor entiende como óptimo y que sin ese consumo reiterado no lo obtendría, y a su vez, esta necesidad de consumo (derivada de la dependencia) provocaría el fenómeno de la tolerancia o necesidad de aumentar la dosis tóxica ingerida para alcanzar el mismo estado de bienestar psicofísico, y todo ello unido sin solución de continuidad al deterioro y menoscabo de las funciones neurológicas que derivan del consumo de dichas sustancias.
Pone de relieve el recurrente que tampoco aparece recogido en la sentencia el argumento que justifique porqué la cantidad de droga aprehendida carece de nocividad para infringir el bien jurídicamente protegido y qué cantidad es susceptible de causar lesión.
Por todo ello, entiende el Ministerio Público que sólo en base a la mínima cuantía transmitida no puede argumentarse la inexistencia de lesión material para el bien jurídicamente protegido, "salud pública", ya que no se puede obviar el hecho de que la potencialidad nociva de estas sustancias estupefacientes radica, no tanto en la cantidad de la sustancia ingerida o consumida, como en la esencia misma de la sustancia.
Resalta también el recurrente que las cuantías que se manejan al utilizar principios activos recogidos en las Listas Internacionales con fines terapéuticos lícitos, son siempre cuantías muy inferiores al gramo, y así, cualquiera de las dosis de medicamentos que contienen psicotropos o estupefacientes no suelen tener un peso superior a los 100 mgr. Brutos, de los que sólo un porcentaje corresponde al principio activo, y que la Lista III de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de mayo de 1972, establece una serie de controles, por su potencial nocividad, de todos aquellos preparados de opio o morfina con un contenido no superior a 0,2 %, por lo que se infiere que es potencialmente nocivo para la salud todo medicamento que contenga una concentración superior al 0,2% en opio o morfina, siendo evidente que en el caso enjuiciado la sustancia transmitida tenía una concentración en heroína muy superior a la de 0,2%.
A mayor abundamiento, señala el recurrente que no obra en la sentencia recurrida ninguna referencia al receptor de la sustancia, expresiva de si era o no toxicómano, y en el primer caso, del grado de dependencia que padeciera en el momento de la adquisición del estupefaciente, por lo que no puede argumentarse en razón a datos meramente cuantitativos la falta de aptitud de la sustancia para causar lesión al bien jurídicamente protegido. Entiende el Ministerio Fiscal que la heroína siempre será susceptible de causar lesión al que la ingiere, con independencia del peso dela misma y de las circunstancias personales del consumidor.
Se solicita finalmente por el Fiscal que se case la sentencia recurrida y se dicte otra condenando al acusado como autor de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de las que causan grave daño a la salud.
-
- En el tema de la insignificancia de las drogas objeto de tráfico se aprecia una cierta dualidad en la doctrina de esta Sala.
Existe una línea jurisprudencial que considera carentes de antijuricidad material y atípicos los actos de tráfico referentes a cantidades insignificantes de estupefaciente, de la que son muestra las sentencias citadas en la resolución recurrida, y además, la 577/2002, de 15-3 y la 520/2002 de 21- 3-, que consideran irrelevantes veintinueve miligramos de heroína, la 1972/2002 de 3-1-03, que consideró insignificantes treinta miligramos de heroína y cocaína, la 943/2003, de 25-6-, que reputó irrelevantes sesenta miligramos de heroína, la 1081/2003 de 21-7, que estimó insignificantes trece miligramos de heroína, la 774/2003 de 29 de septiembre, que consideró insignificantes sesenta y tres miligramos de cocaína, la 1716/2003 de 27 de octubre, que estimó insignificantes cincuenta y tres miligramos de cocaína y la 1173/2003, de 31 de octubre, que reputó insignificantes cuarenta miligramos netos de cocaína.
Otra línea jurisprudencial estima que las conductas de tráfico de drogas son típicas aunque la cantidad de estupefacientes sea mínima, o considera que la doctrina de la insignificancia debe aplicarse de forma excepcional. En este sentido se pronuncian las sentencias 396/2001 de 4-3, referente al tráfico de dos decigramos de heroína, la 605/2001, de 9-4, relativa a una venta de un montante de ocho centigramos de heroína y cocaína, la 1453/2001, de 16-7, referente a doscientos miligramos de heroína y cocaína, la 2208/2002 de 3-1, relativa a quince centigramos netos de cocaína y nueve miligramos de heroína, la 884/2003 de 13-6, referentes a ocho centigramos de heroína y cocaína, la 901/2003 de 21-6, relativa a diecinueve miligramos de cocaína, la 1330/2003, de 13-10, referente a 17 miligramos netos de heroína, la 1935/2003 de 13 de octubre, relativa a treinta y tres miligramos de heroína y la 1624/2003 de 27-11, referente a veintiséis miligramos netos de heroína.
En el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24 de enero de 2003 se acordó contactar con el Instituto Nacional de Toxicología para que informase sobre las cuantías a partir de las cuales las distintas drogas tenían efecto psicoactivo.
En el pasado mes de octubre ha tenido entrada en la Sala Segunda del Tribunal Supremo informe del Director Gerente de la Consejería de Sanidad de Madrid en el que se exponen la dosis mínimas psicoactivas de las distintas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y se señala que para la heroína oscilará entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral equivalente de morfina, por lo que, teniendo en cuenta que la dosis de esta última sustancia administrada por vía intravenosa es de dos miligramos, la dosis mínima psicoactiva de la heroína, por la misma vía, se situaría entre un miligramo y seis décimas de miligramo. Estos datos sobre la dosis mínima psicoactiva de la heroína aparecen recogidos en la citada sentencia de esta Sala 1935/2003, de 13-10.
Teniendo en cuenta tales datos, el recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado, puesto que la droga transmitida por Francisco consistió en heroína, con un montante de cuatrocientos noventa y seis miligramos y una pureza del seis por ciento, lo que suponía una cantidad neta de estupefaciente de veintinueve miligramos y setenta y seis centésimas de miligramo, que superan con mucho la dosis mínima psicoactiva. Por tanto, la heroína transmitida en el supuesto enjuiciado era apta para causar daño a la salud, y por ello, la venta de la sustancia debe estimarse subsumible en el art. 368 CP, según lo pretendido por el Ministerio Fiscal en su recurso, que debe ser estimado.
III.
FALLO
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, con fecha 4 de octubre de 2.002, en el Procedimiento Abreviado 42 de 2001, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Bilbao, con declaración de oficio de las costas.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil tres.
En el Procedimiento Abreviado núm. 42/2001, incoado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Bilbao, seguido contra Francisco , nacido el 2 de febrero de 1968 en Guinea Bassau, hijo de Héctor y María Inmaculada , con cédula de identificación nº NUM000 , dictó Sentencia, el 4 de octubre de 2.002, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada, con esta misma fecha, por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes
Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluido el relato de hechos probados
Se acepta el primer Fundamento de la Sentencia recurrida, no así los restantes.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas, referente a estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368, inciso primero, del CP.
Del delito apreciado es responsable en concepto de autor, según lo dispuesto en el art. 28 CP, Francisco .
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Al amparo de lo establecido en el art. 66.1º CP, teniendo en cuenta la escasa entidad del hecho delictivo cometido, procede imponer la pena mínima privativa de libertad a Francisco , y ninguna de multa, de acuerdo con lo determinado por el art. 377 del CP, por faltar en la sentencia impugnada constancia sobre el valor de la droga y tener que fijarse la multa en función de tal valor.
III.
Que debemos condenar y condenamos a Francisco , como autor de un delito de tráfico de drogas, referente a sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, el comiso de la droga incautada y al abono de las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
ATC 195/2005, 9 de Mayo de 2005
...de sustancias estupefacientes o psicotrópicas que crean un riesgo abstracto para la salud de la colectividad. La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2003 estima el recurso interpuesto por el Ministerio Comienza el Tribunal Supremo recordando que en el tema de la insignificanc......
-
SAP Álava 181/2004, 10 de Diciembre de 2004
...material y atípicos los actos de tráfico referentes a cantidades insignificantes de estupefaciente, de la que es muestra la S.TS. de 31 de octubre de 2003 . Más concretamente la venta de pequeñas cantidades, solo podrá dar lugar a otras consideraciones cuando la sustancia transmitida no sea......