STS 16/89, 14 de Octubre de 2010

En el proceso contencioso-administrativo número 326/2004, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 6 de julio de 2007, cuyo fallo dice literalmente:

Desestimamos el recurso interpuesto y confirmamos el acto impugnado. Sin costas .

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la COMPAGNIE MAROCAINE DE NAVIGATION (COMANAV) recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 20 de diciembre de 2007 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la COMPAGNIE MAROCAINE DE NAVIGATION (COMANAV) recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 12 de febrero de 2008, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que teniendo por presentado este escrito con los documentos que le acompañan y con el poder que acredita mi personalidad, con sus copias, tenga por comparecida y personada en forma a nuestra mandante COMPAGNIE MAROCAINE DE NAVIGATION (COMANAV) en este recurso y a mi por parte en su representación, entendiéndose conmigo las sucesivas diligencias y por interpuesto el mismo en tiempo y forma, y, luego de los trámites de rigor, se sirva en su día dictar sentencia por la que, dando lugar a este recurso de casación, case y anule la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, de fecha 6 de julio de 2007, recaída en el recurso contencioso-administrativo, Procedimiento Ordinario número 326/2004, por no ser conforme a Derecho, dejando sin efecto la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 21 de junio de 2004, o, subsidiariamente, acordar la reducción de la sanción de 300.000 Euros impuesta por dicho Tribunal a una cuantía más acorde con los argumentos y razonamientos expuestos a lo largo del presente escrito.

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La Sala, por providencia de fecha 20 de junio de 2008, admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 16 de septiembre de 2008 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado, en escrito presentado el día 31 de octubre de 2008, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; y previa la tramitación que proceda, dicte sentencia en su día por la que desestime el recurso e imponga las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en la LJ.

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El Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, presentó escrito el 26 de noviembre de 2008, al que acompaña resoluciones de la Secretaría General de Transportes del Ministerio de Fomento de 5 de marzo de 2008 y de 10 de junio de 2008, y en el que, tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que teniendo por presentado este escrito, en base a lo prevenido en el artículo 271.2 de la LEC y las dos Resoluciones Administrativas de la Secretaría General de Transportes del Ministerio de Fomento que lo acompañan, se sirva admitirlas, dado que las mismas se refieren a hechos acaecidos con posterioridad a la presentación del escrito de interposición del presente recurso de casación (12 de febrero de 2008), y pueden, a juicio de esta representación, resultar decisivos para la resolución del recurso, a más de efectuarse su presentación antes de transcurrir el plazo para dictar sentencia .

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Por diligencia de ordenación de 5 de diciembre de 2008, se acordó unir a los autos de su razón el escrito y documentos acompañados del Procurador Don Manuel Lanchares Perlado y dar traslado al Abogado del Estado para que efectúe las alegaciones que estime convenientes, evacuándose dicho trámite por escrito presentado el 11 de diciembre de 2008, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; y previa la tramitación que proceda, dicte la resolución que corresponda por la que inadmita el escrito presentado por la recurrente .

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Por providencia de 15 de enero de 2009, se acordó unir a los autos los documentos presentados por la parte recurrente al amparo del artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que, de conformidad con el citado precepto, se resolverá sobre su admisión y alcance en la sentencia.

Por providencia de fecha 1 de julio de 2010, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr.

D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 13 de octubre de 2010, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de la COMPAGNIE MAROCAINE DE NAVIGATION (COMANAV) contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 6 de julio de 2007, que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 21 de junio de 2004, que declara que la mercantil recurrente había incurrido en una práctica prohibida por el artículo 1.1 a) de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, por haber realizado acuerdos consistentes en la adopción, por parte de las empresas navieras imputadas, de idénticas tarifas para viajeros y vehículos en la línea de transporte marítimo Algeciras-Tánger-Algeciras, y en el mantenimiento durante todo el año de los acuerdos de intercambiabilidad de billetes, adoptados, excepcionalmente, durante la operación Paso del Estrecho, por lo que se impone la sanción de multa de 300.000 #.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimación del recurso contencioso-administrativo con base en los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] Antes de entrar en el examen de la cuestión de fondo anunciada debemos pronunciarnos sobre la alegada caducidad del procedimiento que invoca la parte recurrente. Son hechos admitidos por todas las partes que el expediente tuvo su entrada en el TDC el 24 de febrero de 2003, y que la resolución que le puso términos fue notificada a la recurrente el 23 de junio de 2004, existiendo una diligencia para mejor proveer acordada por el TDC el 29 de enero de 2004.

Si bien es evidente que la resolución objeto de recurso se notifica una vez a transcurrido el plazo a que se refiere el art. 56 de la LDC, no por ello necesariamente debe acordarse la declaración de caducidad del expediente, pues en definitiva, esta declaración dependerá de la procedencia de la diligencia para mejor proveer acordada por el TDC y de su valor interruptivo del plazo de caducidad. A estos efectos debe tenerse en cuenta lo dicho por el propio TDC en el FJ 4 de su resolución, ya que esta cuestión también fue planteada en vía administrativa. Además de lo dicho, en esa instancia debe recordarse que las diligencias para mejor proveer son una facultad de las que dispone el TDC para completar la información de la que dispone y por lo tanto su adopción en plazo tiene el efecto interruptivo correspondiente. Estas diligencias se acordaron una vez transcurrida la práctica de la prueba, cuando el TDC disponía de la información necesaria para resolver el expediente y decidir, con pleno fundamento, si ésta debía ser ampliada. Ciertamente y en esto debe darse la razón a la recurrente, la decisión del TDC es defectuosa desde el punto de vista procesal, pues el art. 42 de la LDC claramente indica que, estas diligencias podrán acordarse después de la vista o transcurrido el plazo para formular conclusiones. Sin embargo, no puede dejar de valorarse la actuación procesal de las partes que han alargado al máximo la duración del procedimiento y que han colocado al TDC en la situación de acordar esta medida, que estimaba necesaria, antes de la emisión del trámite de conclusiones o vista, lo cual si bien resulta atípico desde el punto de vista de norma y constituye una clara infracción procesal, ha determinado una concentración de actuaciones que no ha supuesto indefensión para la parte ni merma de sus posibilidades de defensa, respetándose el plazo de resolución. Por ello, no puede accederse a la petición de caducidad del procedimiento formulada.

[...] En cuanto al fondo del asunto, debemos concluir, de acuerdo con el TDC que, el recurso debe ser desestimado y debemos declarar ajustada a derecho la resolución impugnada. En efecto, no existe disposición en el Convenio Hispano Marroquí de 29 de diciembre de 1979 que ampare la conducta declarada como probada, ya que dicho Convenio no excluye la aplicación de las reglas de la competencia. Por otra parte, la intervención de las autoridades en orden a favorecer o consentir este tipo de Acuerdos, se limita al período estival en atención a las singulares circunstancias que concurren en la llamada Operación del Paso del Estrecho que concita un importante volumen de población en tránsito, que debe ser atendido con técnicas excepcionales entre las que pueden encontrarse los Acuerdos denunciados, sin que la práctica de estos Acuerdos pueda justificarse durante el resto del año. La alegación relativa a la falta de culpabilidad de la recurrente debe descartarse en la medida en que resulta probado, y así se deduce de su propia demanda, su pleno conocimiento de la situación y la voluntariedad con la concurre en este régimen restrictivo de la competencia. La existencia de los Acuerdos cuya prueba se cuestiona en el escrito de demanda, queda evidenciada por la propia demanda, que implícitamente admite su existencia cuando trata de justificarlos invocando la conducta de las autoridades. Tampoco puede admitirse que la práctica realizada por la recurrente, que admite que era generalizada, esté amparada por el art. 84 de la Ley 27/1992, como puso de manifiesto la codemandada en su escrito de contestación a la demanda en unos términos que esencialmente asumimos y a los que nos remitimos (pág. 6 y ss. del escrito de contestación), sin que tenga mayor relevancia tratándose de una infracción del art. 1 LDC el hecho de que los acuerdos denunciados hayan tenido mayor o menor incidencia en el mercado. Finalmente, sólo cabe indicar que tampoco se ha infringido el principio de proporcionalidad en la medida en que la sanción se ha impuesto en su grado mínimo y el TDC ha tomado en consideración las circunstancias del art. 10 de la LDC, motivando su decisión. También resulta conveniente recordar que este Tribunal ha dictado la Sentencia de 9 de diciembre de 2005 (rec. nº 341/2004 ), que desestima una cuestión sustancialmente idéntica a la planteada que implica a la misma recurrente.

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Sobre el planteamiento del recurso de casación. El recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de la COMPAGNIE MAROCAINE DE NAVIGATION (COMANAV), se articula en la formulación de cuatro motivos de casación:

El primer motivo, fundado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "por infracción de los artículos 56.2 y 42.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, en relación con el artículo 62 de la LRJPAC y con los artículos 9.3 y 24 de la Constitución, que garantizan, respectivamente, el principio de seguridad jurídica y de presunción de inocencia.

En la formulación del motivo se aduce que procedía declarar la caducidad del expediente tramitado ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, teniendo en cuenta que la Sala de instancia ha infringido el artículo 56.2 LDC, que establece que el Tribunal de Defensa de la Competencia dictará resolución, y la notificará, en el plazo máximo de doce meses a contar desde la admisión a trámite del expediente, y el artículo 42.1 del mismo cuerpo legal previene el momento procesal en que han de acordarse las diligencias para mejor proveer, que conlleva la vulneración de la jurisprudencia relativa a la aplicación de ambos preceptos, entre ellas las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1977 y 7 de diciembre de 1996, cuyos principios y fundamentos recoge la resolución del propio Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 3 de junio de 1997, e igualmente, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1997, 3 de diciembre de 2001, 25 de noviembre de 2002 y 5 de diciembre de 2002 ".

El segundo motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los artículos 24.2 de la Constitución, 5.1 de la LOPJ y 129.2 y 137.1 LRJPAC que consagran el principio de presunción de inocencia, así como de la jurisprudencia constitucional referida a la aplicación de este principio, reflejada entre otras en las sentencias del Tribunal Constitucional números 76/1990, de 26 de abril (RTC 1990, 76); 138/1990, de 17 de septiembre (RTC 1990, 138); 23/1995, de 30 de enero (RTC 1995,

23) y 45/1997, de 11 de marzo (RTC 1997, 45 ), debido a la ausencia de motivación en la imputación de la celebración de un acuerdo de fijación de precios entre las Compañías navieras.

El tercer motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 3.1 de la LRJPAC, que obliga a las Administraciones Públicas a respetar el principio de confianza legítima, así como de la jurisprudencia relativa a la aplicación de dicho principio, entre ellas, las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1990 (RJ 1990/1258), 8 de junio de 1990 (Az. 5180), 28 de julio de 1997 (RJ 1997/6890) y 16 de enero de 2002 (RJ 2002/629 ).

El cuarto motivo de casación, también fundado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 131.3 LRJPAC y 10.2 LDC, en relación con el artículo 9.3 de la CE, que consagran los principios de proporcionalidad o adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, así como de la jurisprudencia sobre esta materia concreta, en particular y entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 61/1990, de 29 de marzo (RTC 1990, 61); 207/1990, de 17 de diciembre (RTC 1990, 207) y 55/1996, de 28 de marzo (RTC 1996, 55 ); y sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1984 (RJ 1984, 2639), 30 de abril de 1995 (RJ 1995, 3081) y 24 de junio de 1998 (RJ 1998, 5362 ).

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El recurso de casación debe ser resuelto, con base en el principio de unidad de doctrina, acogiendo los razonamientos expuestos en las sentencias de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2009 (RC 1820/2007), de 12 de mayo de 2010 (RC 3545/2007) y de 1 de julio de 2010 (RC 5248/2007 ), en que, dando respuesta a idénticos motivos de casación, dijimos:

En el primer motivo de casación se aduce la infracción de los artículos 56.2 y 42.1 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 16/1989, de 17 de julio ), en relación con el artículo 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) y con los artículos 9.3 y 24 de la Constitución, así como de la jurisprudencia, por haberse acordado la práctica de una diligencia para mejor proveer fuera del momento procedente para ello, lo que habría originado la caducidad del procedimiento.

Sostiene la parte actora que el Tribunal de Defensa de la Competencia ha infringido el procedimiento al acordar de forma irregular una providencia para mejor proveer, por lo que no habría quedado suspendido el plazo para completar el procedimiento y éste habría caducado antes de dictarse la resolución impugnada, que sería por ello nula. Recuerda la actora que el artículo 56.2 de la Ley de Defensa de la Competencia establece un plazo máximo para la notificación de la resolución de doce meses a contar desde la admisión a trámite del expediente, y que contempla la interrupción de dicho plazo cuando se acuerde una diligencia para mejor proveer. Asimismo, el artículo 42.21 de la propia Ley estipula con toda precisión que la práctica de cualquier diligencia de prueba se podrá acordar para mejor proveer "después de la vista o transcurrido el plazo de formalización de conclusiones y antes de dictar resolución". Pues bien, el Tribunal acordó una diligencia de prueba para mejor proveer antes de dicho momento, acarreando la nulidad de la misma y, en consecuencia, la no suspensión del plazo para dictar y notificar la resolución, que habría sido dictada fuera de plazo.

[...] La Sala de instancia se pronunció en estos términos sobre la correlativa alegación de la demanda:

"[...]. La sociedad recurrente entiende que la diligencia para mejor proveer de 29/01/2004 es nula de pleno derecho por aplicación del artículo 62 de la LRJPAC, pues se ha dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

La Sala no considera que exista esa total y absoluta omisión de procedimiento que aprecia la parte actora, pues la diligencia para mejor proveer se ha acordado por el órgano competente para resolver un procedimiento sancionador en materia de infracción de las normas de la LDC, y en el marco del procedimiento previsto por el citado texto legal, que se inició por la admisión a trámite del expediente y prosiguió en la forma prescrita por los artículos 40 y siguientes LDC, con las fases de prueba y conclusiones, respetándose igualmente el derecho de defensa al dar traslado a las partes interesadas para alegaciones del resultado de la diligencia para mejor proveer.

Tampoco aprecia la Sala la infracción del artículo 42.1 LDC alegada por la sociedad recurrente en cuanto al momento procedimental en que fueron acordadas las diligencias para mejor proveer. Indica el citado precepto que las diligencias para mejor proveer se acordarán '...después de la vista o transcurrido el plazo de formulación de conclusiones, y antes de dictar resolución...' En el caso de autos, las diligencias para mejor proveer se acordaron el 29 de enero de 2004, una vez finalizada la fase de prueba y transcurrido también el plazo de 10 días concedidos a las partes para alegaciones por auto de 19 de enero de 2004 (folios 648 a 652 ). También llegamos a igual conclusión de no infracción del artículo 42.1 LDC si atendemos a las fechas de las notificaciones, pues resulta del expediente que los escritos de conclusiones de algunas de las partes interesadas tienen entrada en el TDC en fecha 02/02/2004 (folios 700, 797 y 718 del expediente), mientras que el acuerdo para mejor proveer tiene fecha de salida del TDC para su notificación a las partes el mismo día 02/02/2004 (folio 728 del expediente) y en particular a la recurrente se le remite por correo certificado de fecha de salida 03/02/2004, sin que conste fecha de recepción (folios 703 y 731 del expediente).

En todo caso cabe admitir la existencia de un cruce entre la recepción de algunos de los escritos de conclusiones de las partes, entre ellos el de la recurrente, y la notificación de la diligencia para mejor proveer, pero tal circunstancia se considera por la Sala que se trata de una irregularidad que no tiene eficacia invalidante. Estamos ante un acuerdo para mejor proveer, que consistió en requerir a las partes las cifras de ventas, que era un dato que no constaba en el expediente y cuya incorporación al mismo es necesaria para la correcta aplicación del artículo 10.1 LDC, y la fecha en que se acordara dicha diligencia para mejor proveer, en la hipótesis de que fuera anterior a la finalización del plazo de conclusiones, es un defecto de forma que no determina la anulabilidad del acto, de acuerdo con el artículo 63.2 LRJPAC, por no haber causado a las partes ninguna clase de indefensión.

Rechazada la nulidad de pleno derecho o anulación de la diligencia para mejor proveer de 29/01/2004, y de la consiguiente suspensión del plazo máximo para dictar Resolución, la consecuencia es que no se ha producido la caducidad alegada por la sociedad recurrente.

La diligencia para mejor proveer se acordó cuando faltaban 25 días para completarse el plazo máximo de 12 meses establecido por el artículo 56.2 LDC para que el TDC dicte Resolución y la notifique, con el efecto de interrumpir desde ese momento dicho plazo, por disposición expresa del propio artículo

56.2 LDC. El plazo para dictar Resolución se reanudó nuevamente el 10 de junio de 2004, que es la fecha en la que finalizó la prórroga solicitada por las partes para efectuar sus alegaciones sobre los resultados de las diligencias para mejor proveer. El TDC dictó Resolución el 21 de junio de 2004, que consideramos que se notificó al recurrente el 7 de julio de 2004, pues la fecha no consta en el expediente, en el que únicamente aparece el anverso del acuse de recibo (folio 974 y 975 del expediente), por lo que aceptamos la fecha de notificación que indica la sociedad recurrente en su escrito de interposición del recurso contencioso administrativo. Así, por tanto, entre la reanudación del cómputo del plazo máximo de 12 meses, a partir del día siguiente al 10/06/2004, hasta la fecha de notificación de la Resolución, transcurrieron 26 días.

El artículo 56.2 LDC exige, en su última párrafo, que para declarar la caducidad es necesario que transcurra el plazo máximo de 12 meses y, además, otros '...30 días desde el vencimiento del plazo anterior..', por lo que en el presente caso no se han completado los indicados plazos de caducidad." (fundamento jurídico 4)

[...] Las razones por las que rechazamos en nuestra sentencia precedente el primer motivo, formulado en los mismos términos que el presente, y que determinarán idéntico resultado ahora, fueron las siguientes:

La recurrente rechaza la justificación dada por el Tribunal respecto al carácter meramente procedimental de la irregularidad ya que, afirma, la Ley de Defensa de la Competencia no admite las infracciones de ese carácter y el artículo 56.2 opera la caducidad ope legis sin ninguna restricción. Además, sostiene que la infracción procedimental denunciada ha originado, en contra de lo que afirman tanto el Tribunal de Defensa de la Competencia como la Sentencia recurrida, una lesión de sus derechos fundamentales; así, sostiene que la citada providencia para mejor proveer ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia, ya que perseguía conocer los datos de facturación de las empresas, a los efectos de calcular la sanción, aun antes del resultado de la valoración de la prueba.

El motivo debe ser rechazado. Tal como admitió en la resolución sancionadora el propio Tribunal de Defensa de la Competencia, efectivamente se incurrió en la infracción procedimental consistente en que la diligencia para mejor proveer encaminada a recabar determinados datos económicos de las empresas expedientadas se dictase en febrero de 2.004, antes de que se hubieran recibido los escritos sobre la valoración de las pruebas y, por ende, mucho antes de que se cumplimentara el trámite de conclusiones en junio. Sin embargo, tal como sostienen tanto el propio Tribunal como la Sala de instancia, dicha infracción procedimental en cuanto al momento de acordar la referida diligencia no acarrea su nulidad ni invalida la suspensión del plazo para dictar y notificar la resolución prevista en el artículo 42.1 de la Ley de Defensa de la Competencia .

En efecto, es claro que no se trata de una causa de nulidad de pleno derecho de las previstas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, ya que no supone ni ausencia absoluta del procedimiento ni ha causado vulneración de derechos fundamentales. Lo primero porque, como es evidente, la diligencia se acordó en el curso de un procedimiento y la equivocación del momento para aprobarla no supone que no existiese ni se respetase en lo fundamental dicho procedimiento. En cuanto a la posible lesión de derechos fundamentales, porque también resulta evidente que la petición antes de tiempo de los datos económicos de las empresas para poder modular, en su caso, la sanción, no ha originado ninguna indefensión a las empresas afectadas, que ha podido aportar dichos datos y decir todo lo que les pareciera oportuno al respecto en sus escritos de conclusiones. Y es palmariamente infundada la alegación de que dicha petición de datos vulneró la presunción de inocencia porque prejuzgaba la imposición de una sanción: a ese respecto es indiferente que tales datos se solicitasen antes o después del trámite de conclusiones, puesto siempre habría sido con anterioridad a la propia resolución que pusiera fin al expediente y en ningún caso supone indicio alguno de que la resolución sancionadora no se adoptase en virtud de sus propios fundamentos.

En consecuencia, tratándose de una infracción procedimental que no ha acarreado perjuicio alguno para las empresas afectadas, la diligencia para mejor proveer ha surtido todos sus efectos, incluida la suspensión del plazo para resolver y notificar, tal como estipula el artículo 56.2 de la Ley de Defensa de la Competencia .

[...] El segundo motivo se basa en la supuesta infracción de los artículos 24.2 de la Constitución, 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 129.2 y 137.1 de la citada Ley 30/1992 y de la jurisprudencia por falta de motivación en relación con la existencia del acuerdo colusorio por el que se ha sancionado a las empresas navieras.

Sostiene la parte actora que ni el Tribunal de Defensa de la Competencia ni la Sala juzgadora han justificado la existencia de un acuerdo colusorio sobre tarifas. En la exposición del motivo la parte se adentra, sin embargo, más que en la supuesta falta de motivación al respecto, en la inexistencia de dicho pacto y, consiguientemente, en su falta de acreditación.

[...] En relación con la existencia del acuerdo sobre tarifas, la sentencia recurrida se expresa de la siguiente forma:

"5. En segundo término alega la sociedad recurrente que no ha existido ningún acuerdo de equiparación de precios entre las compañías navieras, ni la Administración, a quien le incumbía la carga de la prueba, ha acreditado su existencia.

Sin embargo, no es esa la conclusión a la que se llega tras el examen del expediente, que pone de manifiesto la existencia de un acuerdo sobre precios entre 6 de las Compañías navieras que operaban la línea de pasajeros Algeciras-Tánger-Algeciras. Se trata de 3 Compañías de bandera española: Transmediterránea, Euroferrys y Líneas Marítimas Españolas (LME), y otras tres Compañías de pabellón marroquí: Comarit Ferry, Comanav y Limadet Ferry, esta última parte actora en estos autos.

El acuerdo sobre precios se considera acreditado por la identidad de las clases de pasajes, precios de los mismos y fechas en que cambiaban. Así, todas las compañías establecías las mismas clases o categorías de pasajes, distinguiendo entre: pasajeros y vehículos, y subdistinguiendo, los pasajeros en clase turista 'A' ó '1ª clase' (adultos y menores) y clase turista 'B' ó '2ª clase' (adulto y menores), y los vehículos en hasta 6 m. y 1,80 m. de alto, furgonetas caravana, remolque hasta 2 m. longitud, motos, suplemento de altura, suplemento de longitud y autocar.

Los precios de todas estas clases de pasajes, como se dice, eran idénticos en las seis compañías navieras citadas, y además todas ellas cambiaban los precios de forma idéntica en las mismas fechas: 10 de marzo de 2000 y 20 de diciembre de 2000, de suerte que la identidad de precios se mantiene en tres momentos distintos, hasta el 10/03/2000, entre 10/03/2000 y 20/12/2000 y desde esta última fecha en adelante. Así resulta acreditado de las tarifas de precios aportadas al expediente instruido por el Servicio de Defensa de la Competencia por la Compañía Transmediterránea (folios 61 a 68), Comanav (folios 71 a 73), LIMADET (folios 76 a 83), LME (folio 87), Comarit (folio 92) y Euroferrys (folios 98 a 103).

Esta identidad de tarifas o precios, mantenida a través del tiempo y que ha persistido no obstante los incrementos de precios aplicados por todas las navieras, que son empresas competidoras, con diferentes estructuras y costes distintos, encuentra una explicación racional, sin ningún salto de lógica o ausencia de premisas intermedias, en un acuerdo previo de fijación de precios entre las Compañías navieras. Dicha explicación, además de racional, lógica y coherente, es la única posible.

6. Pero es que, además, la existencia de un acuerdo entre las navieras está reconocida por todas ellas. La Resolución sancionadora del TDC imputa a la empresas navieras un acuerdo anticompetitivo prohibido por el artículo 1 LDC, que consistió no sólo en fijar los precios con identidad absoluta entre todas ellas, en lo que se refiere a las distintas clases de billetes, modificando además las tarifas en forma idéntica en varias ocasiones, sino también en extender los acuerdos de intercambiabilidad de billetes a todo el año, lo que está expresamente reconocido por las 6 compañías navieras implicadas: Transmediterránea (folio

59), Comanav (folio 70), Limadet (folio 74), LME (folio 85), Comarit (folio 89) y Euroferrys (folio 95)." (fundamentos jurídicos 5 y 6)

[...] En nuestra sentencia precedente desestimamos este segundo motivo, al igual que haremos con el presente, por las siguientes razones:

"[...] Alega con razón el Abogado del Estado que en cuanto que el motivo pretende basarse en una supuesta falta de motivación de la existencia de la conducta infractora por parte de la Sentencia recurrida, el motivo está mal formulado y debía haberse acogido al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En cualquier caso, los fundamentos transcritos evidencian de forma contundente que dicha motivación existe, así como que la misma es razonable y no arbitraria, por lo que en cuanto valoración de hechos no podría ser revisada en esta sede de casación. Por lo demás, se observa la insistencia de la recurrente en hablar en general sobre la legalidad de los acuerdos de intercambiabilidad durante las operaciones de paso del estrecho, cuando es notorio que la sanción se impone por la extensión de dichos acuerdos fuera de los períodos vacacionales en los que tiene lugar dichas operaciones, y no por su aplicación a tales períodos.

La existencia evidente de motivación valorativa de los hechos en el sentido de entender acreditada la existencia de pactos colusorios encaminados a extender los acuerdos de intercambiabilidad más allá de los períodos autorizados lleva a la desestimación del presente motivo".

[...] El tercer motivo se fundamenta en la infracción del artículo 3.1 de la Ley 30/1992. Considera la parte recurrente que se ha conculcado el principio de confianza legítima y la jurisprudencia sobre el mismo, ya que las empresas navieras han actuado convencidas de la legalidad de su comportamiento, en la medida en que los acuerdos de intercambiabilidad de billetes constituían un sistema auspiciado por las autoridades pertinentes de ambos países, España y Marruecos.

[...] La sentencia de instancia responde a este alegato del siguiente modo:

"La tercera de las alegaciones de la sociedad recurrente se refiere al principio de confianza legítima que incidiría sobre el indicado acuerdo de las navieras de intercambiabilidad de billetes, impulsado y auspiciado por la Administración.

El principio de confianza legítima fue recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1990 (RJ 1990\1258 ), y ha sido aplicado posteriormente por el mismo Alto Tribunal en el ámbito del derecho de la competencia, así en STS de 28 de julio de 1997 (RJ 1997\6890) y 26 de septiembre de 2000 (RJ 2000\7047 ). De acuerdo con esta última sentencia, el principio de confianza legítima debe aplicarse '...cuando se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes para que le ...(al particular beneficiado)... induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de actuación administrativa.' En la sentencia que comentamos, el signo externo suficientemente concluyente consistió en la admonición de la Administración, precisamente del Ministerio de Educación y Ciencia, a los editores de libros y material de enseñanza, de la necesidad de que las subidas de precios de los libros de texto fueran limitadas. Es decir, existió una recomendación expresa, probada en el procedimiento, de la Administración a una Asociación de empresarios para que limitaran unos aumentos de precios.

En este caso debemos diferenciar dos períodos, de un lado, el período de la denominada 'operación paso del Estrecho' que abarca entre el 15 de junio al 15 de septiembre de cada año, y de otro lado, el resto del año. La distinción es trascendente, porque la Resolución del TDC sanciona a la empresa naviera demandante y a sus competidoras por mantener la intercambiabilidad no durante la operación 'paso del Estrecho', sino precisamente durante el resto del año.

Los signos externos de la Administración suficientemente concluyentes, que invoca la sociedad recurrente y que amparan la confianza en la legitimidad del acuerdo anticompetitivo de intercambio de billetes, cualquiera que sea la empresa naviera que lo hubiera emitido, se refieren inequívocamente a la operación 'paso del Estrecho', pero no al resto del año. Así resulta del escrito del Ministerio de Fomento obrante en las actuaciones (folios 117 y 118), que indica que los acuerdos de intercambiabilidad los establecen las propias compañías y que las Administraciones española y marroquí solicitan la adopción de dicha medida, que constituye una característica de la operación 'paso del Estrecho' que comprende desde el 15 de junio al 15 de septiembre. Pero no existe en el expediente dato alguno que permita extender esos signos externos de la Administración a la intercambiabilidad de billetes durante la operación de paso del Estrecho al resto del año, antes al contrario, la intercambiabilidad se basa en las especiales circunstancias de afluencia de viajeros que concurren en esas fechas estivales, durante las cuales las Autoridades españolas y marroquíes adoptan distintas medidas de seguridad y de otro tipo, que tienden a facilitar y hacer más fluido el paso de la avalancha de pasajeros y vehículos que cruzan el Estrecho en esas fechas, pero dicha operación tiene una duración conocida por las navieras, que es la indicada entre el 15/06 a 15/09 de cada año. En el resto del año no concurren esas circunstancias excepcionales de afluencia de viajeros y vehículos, ni existe indicación alguna por parte de la Administración para la adopción de medidas especiales, por lo que no hay razón alguna que justifique el mantenimiento por las navieras de la intercambiabilidad, que es un acuerdo anticompetitivo prohibido por el artículo 1 LDC." (fundamento jurídico 7 )

[...] Las razones que abonan la desestimación del tercer motivo casacional fueron expuestas en la sentencia precedente en los siguientes términos, que nuevamente hemos de reiterar:

"[...] La sanción no se impuso por los acuerdos de intercambiabilidad durante las operaciones de paso del estrecho, sino por mantener tales acuerdos fuera de las mismas. En este sentido, todos los datos que la parte ofrece para justificar su creencia en la corrección jurídica de su actuación valen sólo para dichos períodos, pero no para el resto del año. Esto resulta tan evidente que incluso en la propia resolución sancionadora se explica cómo la Administración ha estado auspiciando dichos acuerdos para los períodos de operación de paso del estrecho desde 1.987, pero ello no avala su extensión fuera de los mismos, lo que originó la sanción. La sentencia recurrida se refiere expresamente a ello con toda claridad en el fundamento jurídico 7, que se ha transcrito".

[...] El cuarto motivo se basa en la infracción de los artículos 131.3 de Ley 30/1992 y 10.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que consagran los principios de proporcionalidad o adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, así como de la jurisprudencia sobre esta materia.

Considera la parte recurrente que la sentencia impugnada ha conculcado dichos artículos así como la jurisprudencia por no haber respetados los principios de proporcionalidad entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. [...] La Sala de instancia afirmó en a este respecto en el fundamento jurídico octavo de su sentencia lo siguiente:

"La demanda contiene un último argumento, a favor de la reducción de un 70% del importe de la sanción por entender que el 70% del tráfico anual se transporta durante la operación de paso del Estrecho, que es cuando la intercambiabilidad se considera legítima.

El TDC ha impuesto a la recurrente una sanción de 300.000 euros, que está situada en el grado mínimo o tercio inferior del límite máximo de la sanción en este caso, tanto se tome como límite máximo la cifra de 150 millones de pesetas establecida con carácter general en el artículo 10.1 LDC, o el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio 2003 (15.449.700 euros, según escrito de la recurrente en folio 790 del expediente del TDC). Estas son las referencias que han de utilizarse como límites máximo en el momento de individualizar la cuantía de la sanción, sin que el citado artículo 10 LDC autorice a tomar referencia distintas como pretende el recurrente. Y sobre tal límite máximo, el TDC ha impuesto una sanción en su grado mínimo o tercio inferior, como se acaba de decir, explicando y ponderando las circunstancias concurrentes, entre las que tiene en cuenta la pluralidad e actos y conductas sancionables, la duración de la infracción que se extendió a los años 1998, 1999 y 2000 y la dimensión de los mercado afectados, el del transporte de pasajeros y vehículos en la línea Algeciras-Tánger-Algeciras, en el que las empresas imputadas tuvieron volumen de ventas conjunto de alrededor de 36.500.000 euros. Por lo anterior la Sala considera que la cuantía de la sanción impuesta a la recurrente no infringe las disposiciones de la LDC y es conforme a derecho." (fundamento jurídico 8 )

[...] Tampoco el último motivo de casación puede prosperar. Como ya apreciamos en la sentencia precedente, las justificaciones dadas por el Tribunal de Defensa de la Competencia en el fundamento jurídico 9 de la resolución sancionadora y por la Sala de instancia en el fundamento de derecho antes transcrito evidencian que se ha respetado adecuadamente el principio de proporcionalidad y que la sanción no ha sido fijada de forma arbitraria.

Estas apreciaciones, decíamos entonces y reiteramos de nuevo, explican de manera suficiente una razonable gradación de la sanción atendiendo a la relevancia de la infracción, según los parámetros expuesto en el artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia . » .

En último término, cabe significar que no supone óbice a la decisión de rechazar los motivos de casación articulados, el examen de las resoluciones de la Secretaría General de Transportes del Ministerio de Fomento de 5 de marzo y de 10 de junio de 2008 aportadas, por las que se imponen obligaciones específicas a las Compañías Navieras que realizan el transporte marítimo entre Algeciras-Tánger y Algeciras-Ceuta, puesto que consideramos que no justifican un alineamiento espontáneo de los precios de los billetes en las travesías Algeciras-Tánger-Algeciras, en el periodo considerado, derivado de la aplicación de un sistema de intercambio de billetes, que enerve las conclusiones de la Sala de instancia sobre la reprochabilidad de las conductas imputadas, por ser constitutivas de infracción del artículo 1.1 a) de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia .

En consecuencia con lo razonado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la COMPAGNIE MAROCAINE DE NAVIGATION (COMANAV) contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 6 de julio de 2007, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 326/2004.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la COMPAGNIE MAROCAINE DE NAVIGATION (COMANAV) contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 6 de julio de 2007, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 326/2004. Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.