STS, 29 de Septiembre de 2010

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en el recurso de apelación nº 33/08 (interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas (Departamento Tercero) el 16 de abril de 2008 ), dictó sentencia el 31 de marzo de 2009, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"1º.- Desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de DON Jose Pablo, y estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Leonardo y DON Porfirio, contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2008 dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº C-164/05, cuya parte dispositiva debe quedar redactada en los siguientes términos:

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos de la Sociedad Mercantil "PLANEAMIENTO ESTEPONA XXI, S.L.", actualmente en Liquidación, el de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (258.996,63 #).

Declarar como responsables contables directos a DON Joaquín y, por su fallecimiento, a la herencia yacente, por la cuantía de DOSCIENTOS CINCO MIL OCHENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (205.086,51 #), y a DON Leonardo, a DON Jose Pablo y a DON Porfirio, por la cuantía de CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DIEZ EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (53.910,12 #).

Condenar a los mencionados DON Joaquín y, por el fallecimiento del mismo, a su herencia yacente, al reintegro de DOSCIENTOS CINCO MIL OCHENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (205.086,51 #), y a DON Leonardo, a DON Jose Pablo y a DON Porfirio a la cuantía de CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DIEZ EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (53.910,12 #).

Condenar, también, a DON Joaquín y, por su fallecimiento, a la herencia yacente, a DON Leonardo, y a DON Jose Pablo y a DON Porfirio al pago de los intereses legales, a calcular en fase de ejecución de Sentencia, en la forma que señala el Fundamento Jurídico Séptimo de la presente Resolución.

Declarar, asimismo, como responsables subsidiarios, a DON Leonardo, a DON Porfirio y a DON Jose Pablo en la cuantía de DOSCIENTOS CINCO MIL OCHENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (205.086,51 #).

Condenar, también, a DON Joaquín y, por el fallecimiento del mismo, a la herencia yacente, al pago de las costas causadas a la Entidad Mercantil "PLANEAMIENTO ESTEPONA XXI, S.L.", actualmente en Liquidación.

Condenar, asimismo, a DON Joaquín y, por el fallecimiento del mismo, a la herencia yacente, a DON Leonardo y a DON Jose Pablo al pago de las costas causadas al Ayuntamiento de Estepona.

Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado el alcance en las cuentas de la Sociedad Mercantil "PLANEAMIENTO ESTEPONA XXI, S.L.", actualmente en Liquidación, o, en su defecto, en las del Ayuntamiento de Estepona.

Sin costas en la presente apelación.

A la mencionada sentencia formuló voto particular la Excma. Sra. Consejera de Cuentas doña Ana María Pérez Tórtola.

Notificada dicha sentencia a las partes, por las representaciones procesales de don Jose Pablo y don Leonardo y don Porfirio respectivamente se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado por sendas providencias de 30 de abril y 4 de mayo de 2009, se emplazó a las partes a fin de que comparecieran ante esta Sala a hacer uso de su derecho.

Formalizado que fue el recurso ante esta Sala mediante sendos escritos fechados, respectivamente, el 23 y 24 de junio de 2009, se desarrolló después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; admitido el recurso de casación interpuesto, formalizado por la representación procesal de PLANEAMIENTO ESTEPONA XXI, S.L., EN LIQUIDACIÓN su escrito de oposición al mismo y declarado dicho trámite decaído para el Ayuntamiento de Estepona, se señaló por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 15 de julio de 2010, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal, continuando la deliberación el 15 de septiembre del mismo año.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala

Las representaciones procesales de don Leonardo y don Porfirio y don Jose Pablo han interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas nº 7/2009, de 31 de marzo, que en grado de apelación confirmó la condena por alcance en los fondos públicos, por importe de 258.996,63 #, de la sociedad mercantil "PLANEAMIENTO ESTEPONA XXI, S.L.", actualmente en Liquidación, revocando, sin embargo, la responsabilidad contable directa y subsidiaria declarada respecto a don Porfirio en los apartados segundo y tercero y quinto del fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia de instancia (nº 3/2008, de 16 de abril, dictada por el Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas -Procedimiento de Reintegro por Alcance nº c-164/05-0) se consideraron hechos probados no alterados por la sentencia de apelación los siguientes:

El 6 de julio de 1995, tras las elecciones municipales celebradas el 28 de mayo de ese año, DON Joaquín, DON Leonardo Y DON Porfirio constituyeron la Sociedad "Planeamiento Estepona XXI, S.L.", actualmente en Liquidación, con un capital social de quinientas mil pesetas (500.000 Ptas.-). Los fundadores, dando al acto de la constitución de la sociedad el carácter de Junta General, acordaron nombrar Administrador único de dicha Sociedad, por tiempo indefinido, a DON Joaquín (folio 912 de la pieza principal).

El Pleno del Ayuntamiento de Estepona, en sesión celebrada el 14 de julio de 1995, acordó adquirir el 90% del capital social de esta sociedad y el 10% restante, a través de otras dos Sociedades de capital íntegramente municipal (Estepona XXI, Control Servicios, S.L. y Estepona XXI, Control Contable, S.L.). Posteriormente, en sesión plenaria de 23 de agosto de 1995, se acordó el traspaso de las actividades y gestión de servicios de competencia municipal, a la Sociedad "Planeamiento Estepona XXI, S.L.", entre otras, bajo la configuración de "gestión indirecta" de los servicios, dado que no se consideró que el Ayuntamiento de Estepona, de forma directa o indirecta, era el titular del 100% del capital social. Sin embargo, conforme a lo dispuesto en los artículos 85.2.d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, 95 y siguientes del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprobó el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, y 67 y siguientes del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, la gestión de los servicios de competencia local a través de sociedad mercantil local, cuyo capital pertenezca íntegramente a la entidad local o a un ente público de la misma, es una forma de gestión directa.

El 20 de agosto de 1995, la Junta Universal de Socios de la Sociedad "Planeamiento Estepona XXI, S.L.", actualmente en Liquidación, acordó cesar a DON Joaquín como Administrador Único y nombrar un Consejo de Administración integrado por DON Jose Pablo, DON Porfirio y DON Leonardo . En reunión del Consejo de Administración de esta Sociedad celebrado ese mismo día se nombró Presidente de dicho Consejo a DON Jose Pablo, Secretario a DON Leonardo y Vocal a DON Porfirio .

En el artículo 33 del Capítulo 5º de los Estatutos de la Sociedad "Planeamiento Estepona XXI, S.L." se indicaba que dicha sociedad podría ser regida, administrada y representada por un Administrador Único, por dos o más administradores mancomunados, por dos o más administradores solidarios, o por un Consejo de Administración de tres a doce miembros.

En el artículo 37 de los Estatutos de la referida Sociedad, se recogieron las facultades atribuidas a la Administración social, entre las que figuraban, entre otras, celebrar contratos de servicios y ejecuciones de obras, entregas y suministros mediante concurso, subasta o de forma directa, establecer sus precios y demás condiciones, cumplir y hacer ejecutar estos contratos (37.18) y cobrar y pagar toda clase de cantidades que hubiera de percibir o satisfacer la Sociedad, sin limitación de cantidad y cualquiera que fuese que originara el derecho a la obligación de la Sociedad, firmando al efecto cartas de pago, recibos, facturas, efectos y libramientos, así como solicitar la devolución de los ingresos indebidos. Asimismo, en el artículo 39 del Título 6º de los referidos Estatutos se contemplaba la obligación de la Administración Social de formular, en el plazo máximo de tres meses a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado.

En reunión del Consejo de Administración de la Sociedad "Planeamiento Estepona XXI, S.L.", celebrada el 23 de agosto de 1995 se nombró Gerente de dicha Sociedad a DON Joaquín, delegándole todas las facultades atribuidas al Consejo de Administración en los Estatutos de la Sociedad, excepto la formulación de las Cuentas anuales. Posteriormente, en reunión celebrada el 26 de diciembre de 1995, la Junta Universal de Socios nombró Auditor de cuentas a la Sociedad "Abdón Bas, López Luengo y Asociados, Auditores, S.L."

Las Cuentas anuales de la Sociedad "Planeamiento Estepona XXI, S.L.", correspondientes a los ejercicios de 1995, 1996 y 1997, constan depositadas en el Registro Mercantil de Málaga, en fechas de 26 de febrero de 1997, 19 de septiembre de 1997 y 3 de agosto de 1998, respectivamente, constando el cierre del Registro por falta de depósito de las Cuentas anuales de los ejercicios de 1998 y 1999, conforme a lo establecido en el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil. Las Cuentas del ejercicio de 1998 fueron aprobadas por la Junta Universal de Socios el 30 de junio y las correspondientes al ejercicio de 1999 se cerraron el 15 de julio de 1999, veintitrés días y ocho días, respectivamente, antes de que fueran cesados DON Leonardo, DON Jose Pablo y DON Porfirio como miembros del Consejo de Administración.

La Junta Universal de Socios, en sesión celebrada el 25 de junio de 1999 acordó que el ejercicio social se cerraría el día 15 de julio de cada año.

Por Acuerdo de la Junta Universal de Socios de fecha 24 de julio de 1999 se cesó en sus cargos a los miembros del Consejo de Administración de la Sociedad "Planeamiento Estepona XXI, S.L.", DON Leonardo, DON Jose Pablo y DON Porfirio, así como al Gerente de dicha Sociedad, por dimisión presentada por los mismos con efectos del día 23 de julio de 1999, y se nombró un nuevo Consejo de Administración compuesto por Don Primitivo (Presidente), Don Jose Ángel (Secretario) y Don Victor Manuel (Vocal). En reunión del Consejo de Administración celebrada ese mismo día, se nombró como Consejeros Delegados de la Sociedad a todos los Consejeros, en los que se delegaron, para que las ejercitaran actuando mancomunadamente dos cualquiera de ellos, todas las facultades que, por Ley y Estatutos Sociales, fueran delegables y, especialmente las disposiciones de fondos y activos sociales.

Con fecha 11 de abril de 2000, el Presidente del Tribunal de Cuentas remitió un escrito al Alcalde- Presidente del Ayuntamiento de Estepona, comunicándole que el Pleno de este Tribunal, en sesión de 23 de febrero de 2000, en el ejercicio de las competencias otorgadas por el artículo 3.a) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, y en concordancia con la Resolución de la Comisión Mixta Congreso- Senado para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas de 30 de noviembre de 1999, acordó realizar la "Fiscalización sobre la gestión económica presupuestaria y contable, así como las contrataciones del Ayuntamiento de Estepona (Málaga) y de las Sociedades participadas por dicho Ayuntamiento, ejercicios 1995 a 1999" y que los trabajos de fiscalización se llevarían a cabo por el Departamento de Corporaciones Locales, interesándole que dispusiera lo necesario para que fuera facilitada a los funcionarios de este Tribunal la información y documentación que requirieran, tanto de los ejercicios sujetos a fiscalización como de períodos anteriores o posteriores que tuvieran relación con las actuaciones a fiscalizar.

El 29 de noviembre de 2000, el Consejero del Departamento de Corporaciones Locales, interesó al Alcalde- Presidente del Ayuntamiento de Estepona que diera las órdenes oportunas para que el personal al servicio de ese Ayuntamiento y, en su caso, de las Sociedades Mercantiles participadas prestaran la mayor colaboración con el equipo fiscalizador, que se desplazaría a ese Ayuntamiento el 12 de diciembre, y facilitaran, cuando fuera requeridos, los documentos, registros, libros, estados y antecedentes que fueran necesarios.

El Pleno del Tribunal de Cuentas, en su reunión de 25 de julio de 2003, aprobó el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona y de sus Sociedades participadas, ejercicios 1995 a 1999. Entre los resultados de la fiscalización, respecto a la entidad mercantil "Planeamiento Estepona XXI, S.L.", se han detectado los siguientes:

1) Pagos sin justificar efectuados a la empresa NUEVA ESTEPONA, S.A., por importe total de VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS (24.576,00 #), equivalentes a 4.089.000 de Ptas.- (mediante la emisión de una factura de 348.000 Ptas.- el 5 de enero de 1996 y doce facturas correspondientes a cada uno de los meses de año 1996, de 87.000 Ptas.- cada una, que suman un total de

1.044.000 Ptas.- doce facturas correspondientes a cada uno de los meses del año 1997, de 87.000 Ptas.-cada una, que suman un total de 1.044.000 Ptas.-, más otra del 1 de febrero de 1997 por importe de 87.000 Ptas.-, doce facturas correspondientes a cada uno de los meses del año 1998, de 87.000 Ptas.- cada una, que suman un total de 1.044.000 Ptas.- y seis facturas correspondientes a los meses de enero a junio, inclusive, del año 1999, de 87.000 Ptas.- cada una, por importe total de 522.000 Ptas.-), sin que se acredite el concepto de la prestación o la naturaleza de los servicios prestados.

2) Pagos sin justificar efectuados a la empresa HOUSE, S.L. por importe total de CIENTO VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (128.418,26 #), equivalentes a

21.367.000 Ptas.- (mediante la emisión de nueve facturas, correspondientes a los meses de abril a diciembre de 1996, de 580.000 Ptas.-, cada una, por importe total de 5.220.222 Ptas.-, doce facturas correspondientes a cada uno de los meses de 1997, de 580.000 Ptas.- cada una, que suman un total de 6.960.000 Ptas.-, doce facturas correspondientes a cada uno de los meses del año 1998, de 580.000 Ptas.- cada una, que suman un total de 6.960.000 Ptas.-, una factura de 31 de enero de 1999 de 487.000 Ptas.- y cinco facturas de febrero, marzo, abril, mayo y julio de 1999, de 348.000 Ptas.- cada una, que suman un total de 1.740.000 Ptas.- ), sin que se acredite el concepto de la prestación o la naturaleza de los servicios prestados.

3) El abono improcedente de OCHENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (81.136,63 #), (equivalentes a 13.500.000 Ptas.-), a cinco personas (Don Lorenzo, Don Ramón, Don Carlos Alberto, Don Jesús Ángel y Don Apolonio, a los que se abonaron 2.700.000 Ptas.- a cada uno) encargadas de la dirección de las obras (Nueva Sede de la Policía Local, Refuerzos de la Plaza de Toros y Nuevas Oficinas de Urbanismo) adjudicadas a Cubiertas y MZOV, S.A.. Cuatro de ellas eran funcionarios y la otra era el Coordinador de las sociedades municipales, todos ellos técnicos, cuyas funciones consistían precisamente en redactar y dirigir obras municipales. Estos pagos se justificaron mediante facturas emitidas por los perceptores por asistencia técnica a la Entidad Mercantil "Planeamiento Estepona XXI, S.L." cuando esta sociedad no intervino en la ejecución o supervisión de estas obras, que fueron contratadas por la Entidad "Obras Estepona XXI, S.L."..

4) El 20 de febrero de 1997, la Junta General (de la Entidad Mercantil "Planeamiento Estepona XXI, S.L.") aumentó el capital social en 49,6 millones de ptas., suscribiéndose las participaciones por el Ayuntamiento mediante la aportación de una parcela por ese mismo importe. Esta parcela fue entregada por la Sociedad municipal a Cyrus Field, S.A. en pago de la deuda derivada de un contrato por la que ésta realizaría las gestiones de negociación y búsqueda de un equipo ciclista profesional con objeto de patrocinarlo para promocionar la localidad de Estepona. Los responsables de la Sociedad municipal únicamente han entregado al Tribunal una copia del contrato celebrado el 10 de mayo de 1997 con dicha sociedad privada, sin que se haya acreditado la efectiva realización de la prestación y que supuso la entrega de la mencionada parcela". 5) Planeamiento Estepona S.L. firmó el 26 de marzo de 1997 un contrato con AEDON, S.A. para la elaboración de la documentación necesaria para el desarrollo del PGOU, así como los servicios complementarios que le fueran requeridos. Dicho contrato se ha celebrado vulnerando los principios de publicidad y concurrencia, facturando la empresa privada a la Sociedad municipal un total de 155 millones de ptas., entre 1997 y 1999, de los que quedaban pendientes de pago, a 31 de diciembre de 1999, 51,8 millones de ptas. Respecto a la facturación realizada en 1999, la empresa colaboradora, el 7 de mayo, emitió tres facturas a la Sociedad municipal por un importe global de 38 millones de ptas., que no se pueden considerar debidamente acreditados por lo siguiente: a) Se emite una factura por la redacción y elaboración de documentos e informes relativos al convenio antes citado (Convenio de Empresas Municipales y Ayuntamiento y entre éstas con AEDON, Tasaciones y Valoraciones de las Unidades de Proyectos de Reparcelación realizados y previos de Reparcelación) sin que se tenga constancia del tipo de documentos e informes que pudieron realizarse; b) Otra factura se refiere a copias extras solicitadas por la Concejalía de Urbanismo, y una tercera al suministro de mobiliario y medios informáticos, haciéndose referencia en ambos casos a sendos listados de los que no se tiene constancia, y sin que haya sido posible determinar la ubicación actual del referido inmovilizado. El 7 de junio de 1999 AEDON, S.A. presenta demanda contra Planeamiento Estepona XXI, S.L., Obras Estepona XXI, Servicios Estepona XXI, S.L. y Tributos Estepona XXI, S.L., reclamando el pago de 96 millones de ptas. Dicha cantidad ha sido asumida por la Sociedad municipal Servicios Estepona XXI, S.L., cediendo un derecho por dicho importe que ostentaba frente a Construcciones Marín Hillinger, S.L. que AEDON, S.A. aplicó como parte del pago en la compra de una parcela a esta Sociedad municipal.

6) Pagos realizados en concepto de dietas, por importe total de CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DIEZ EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (53.910,12 #), equivalentes a 8.969.889 Ptas.-, en concepto de dietas por asistencia a una Comisión de Control y Gestión, no prevista en los Estatutos de la Sociedad, y de la que no consta libro de Actas ni documentación alguna referente a los asuntos tratados.

7) Pagos realizados por asesoramiento a Soporte Financiero 1.111, S.L., por importe total de CINCUENTA Y CINCO MIL SETENTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (55.076,75 #), equivalentes a 9.164.000 Ptas.- (mediante la emisión de doce facturas correspondientes a cada uno de los meses del año 1998, de 116.000 Ptas.-, cada una, por importe total de 1.392.000 Ptas.-, una factura de fecha 28 de febrero de 1999, por importe de 6.960.000 Ptas.- y siete facturas de enero a julio de 1999, de 116.000 Ptas.- cada una, que suman un total de 812.000 Ptas.-), sin que se acredite el concepto de la prestación o la naturaleza de los servicios prestados.

8) Con fecha 16 de enero de 1996 el Gerente de las Sociedades municipales suscribió un contrato con un letrado (Don Juan Carlos Rivera Granados) por el que éste se comprometía a representar, asesorar y gestionar en todos los asuntos judiciales o extrajudiciales que le fueran confiados. Los honorarios serían fijados libremente por el letrado, habiendo facturado entre 1995 y 1999 un total de 46,1 millones de ptas. (de los cuales "Planeamiento Estepona XXI, S.L." abonó 5.760.000 Ptas.-, equivalentes a 34.618,30 #) a 6 Sociedades municipales, figurando como concepto de las facturas, honorarios por asesoramiento o asesoría profesional, sin especificar los asuntos concretos que determinaron el servicio, por lo que dichas cantidades se encontrarían incorrectamente justificadas. Además, el citado letrado ha percibido sus retribuciones por el Ayuntamiento de Estepona, entre el 1 de agosto de 1995 y el 31 de enero de 1996 como personal laboral fuera de plantilla, y entre esa última fecha y el 15 de septiembre de 1999 como laboral interino en calidad de asesor jurídico del Ayuntamiento, sin que hubiera realizado ningún proceso de selección.

Sin embargo, de la documentación que obra en autos se constata que no se han abonado las tres facturas a AEDON, S.A., que se ha realizado la prestación acordada por Cyrus Field, S.A. y que se han justificado los pagos realizados a la entidad "Soporte Financiero 1.111, S.L.", por importe de 13.246,31 #, por las causas que se indican en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Resolución.

Todos los pagos reseñados en el apartado anterior fueron realizados por el Gerente de la Sociedad "Planeamiento Estepona XXI, S.L., DON Joaquín, quien tenía atribuidas las facultades de cobrar y pagar toda clase de cantidades que hubiera de percibir o satisfacer la Sociedad, sin limitación de cantidad, firmando al efecto cartas de pago, recibos, facturas, efectos y libramientos.

DON Joaquín falleció el 12 de noviembre de 2005, constando en las actuaciones las escrituras de renuncia de la herencia del anterior por parte de su mujer DOÑA Rosalia, de su madre DOÑA Ana María, y de sus hermanos Don Gregorio y Don Laureano .

En el folio 378 de las Actuaciones previas (Pieza de Embargo) figura Certificación del Registro de la Propiedad nº 2 de Colmenar Viejo en la que consta la anotación preventiva de embargo decretado sobre la sexta parte indivisa en nuda propiedad de la finca registral nº NUM000 del Ayuntamiento de Becerril de la Sierra, cuya titularidad aparece a nombre de DON Joaquín .

El recurso de casación formulado, de un lado, por don Leonardo y don Porfirio y, de otro, por don Jose Pablo se articula respectivamente con fundamento en seis motivos de contenido idéntico.

En el primero de ellos, planteado al amparo del artículo 82.1.4º de la LFTCu, afirma que el Tribunal de Cuentas incurre en un error evidente en la apreciación de la prueba al no admitir como hecho probado que la entidad PLANEAMIENTO ESTEPONA XXI, S.L. (entendemos que las reiteradas menciones en el escrito de interposición del recurso a la entidad "Servicios Estepona XXI, S.L." obedece a un manifiesto error material) "era una prestataria de bienes y servicios al Ayuntamiento de Estepona, no teniendo la condición de subvenciones las cantidades que percibía de éste", ni por tanto el carácter de fondos públicos los generados por las actividades de la sociedad, según se desprende de las actas levantadas por la Agencia Tributaria, de carácter firme, con efecto de "cosa juzgada administrativa", infringiendo la sentencia impugnada, por falta de aplicación, la jurisprudencia de esta Sala contenida en las sentencias de 2 de febrero y 28 de junio de 1978, 6 de noviembre de 1980 y 12 de junio de 1997 .

En el segundo, planteado también al amparo del artículo 82.1.4º de la LFTCu, afirma que el órgano sentenciador incurre de nuevo en un error evidente en la apreciación de la prueba al no admitir como hecho probado que "existieron reuniones de la Comisión de Coordinación y Control, por los que se efectuaron los pagos pactados de los que se retuvieron por el concepto de IRPF las cantidades correspondientes, si bien en algún ejercicio no se aplicó el tipo de retención adecuado", según se desprende de las actas levantadas por la Agencia Tributaria en relación al Impuesto de Sociedades, de carácter firme, con efecto de "cosa juzgada administrativa", infringiendo con ello, por falta de aplicación, la jurisprudencia de esta Sala contenida en idénticas sentencias a las invocadas en el motivo precedente.

En el motivo tercero, planteado al amparo del artículo 82.1.5º de la LFTCu, invoca la infracción de la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 26 de enero de 1995 y 16 de enero de 1998 ), así como de otros órdenes jurisdiccionales (sentencias de 6 de junio de 1986, 21 de junio de 1990, 24 de julio de 1992 y 26 de noviembre de 1997 ) que define lo que son "fondos públicos", carácter que, en ningún caso, tendrían los manejados por la entidad "PLANEAMIENTO ESTEPONA XXI, S.L.". En primer lugar, al tratarse de una sociedad de derecho privado, con personalidad jurídica propia separada de sus socios y por ello titular de su propio patrimonio y activo con independencia de aquéllos. En segundo lugar porque reconocido su carácter como prestataria de bienes y servicios al Ayuntamiento, las cantidades percibidas de aquél lo fueron en concepto de precio (y no de subvenciones) que pasan a formar parte de su patrimonio.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 82.1.1º de la LFTCu, sostiene el recurrente el exceso en el ejercicio de la jurisdicción, por infracción de lo establecido en el artículo 2.b) y 15.1 de la LOTCu, pues careciendo los bienes de la entidad "PLANEAMIENTO ESTEPONA XXI, S.L." del carácter de fondos públicos el Tribunal de Cuentas carece de competencia para juzgar las actuaciones sobre ellos.

En el quinto motivo, con carácter subsidiario al inmediatamente anterior, planteado al amparo del artículo 82.1.5º de la LFTCu, denuncia el recurrente la infracción de la Disposición Adicional Tercera, apartados 1 y 3, de la Ley citada al entender prescritas las responsabilidades contables por alcance exigidas a sus representados al no habérseles notificado actuación alguna antes del transcurso del plazo legal de prescripción.

En el último de los motivos (el sexto), con carácter subsidiario a los dos inmediatamente precedentes, planteado al amparo del artículo 82.1.5º de la LFTCu, denuncia el recurrente la infracción del artículo 38.1 de la LOTCu ya que resultando acreditadas las reuniones del Comité de Coordinación y Control (según motivo tercero anterior y otros medios de prueba obrantes en autos), los pagos realizados de acuerdo con los criterios fijados por el Consejo de Administración son ajustados a Derecho.

A la vista del planteamiento efectuado por los recurrentes, procederemos a efectuar el análisis de los precedentes motivos alterando, por estrictas razones de lógica procesal, el orden en que han sido expuestos, respondiendo de forma conjunta a aquellos referidos a una misma cuestión.

Así abordaremos, en primer lugar, el análisis del cuarto motivo del recurso de casación, invocado al amparo del artículo 82.1.1º de la LFTCu, a través del cual denuncian los recurrentes el exceso en el ejercicio de la jurisdicción contable al entender que, no teniendo el carácter de "fondos públicos" los bienes de la entidad "Planeamiento Estepona XXI, S.L.", el Tribunal de Cuentas carece de competencia para el conocimiento del asunto. La sentencia impugnada en sus fundamentos de derecho séptimo a noveno, confirmando la sentencia de instancia, concluyó la plena competencia del Tribunal de Cuentas para enjuiciar los hechos en base a tres tipos de argumentos:

El primero, atendida la naturaleza pública de la sociedad "Planeamiento Estepona XXI, S.L.", que formaba parte del sector público local y ello por ser íntegramente municipal su capital social, de forma directa o indirecta; ser su órgano decisorio (la Junta General) el Pleno del Ayuntamiento de Estepona y ostentar los tres miembros de su Consejo de Administración la condición de concejales de la corporación municipal, sin perjuicio de que la actividad social de la referida mercantil esté sujeta al Derecho privado. -citando en apoyo de este primer grupo argumentativo el art. 92 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955, vigente en la época a que se refieren los hechos; los arts. 145.1.c), 147.1.b) y c), 149.4 y 201 de la entonces vigente Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales; y sentencia del Tribunal Constitucional 14/1986, de 31 de enero -.

En segundo lugar, al reconocer naturaleza también pública a los fondos de la sociedad en cuanto consecuencia -o fruto- de la gestión del capital inicialmente aportado -de titularidad íntegramente municipal-, reseñando además que las sociedades públicas como la que nos ocupa fueron constituidas por la Corporación Municipal para la gestión de servicios inequívocamente públicos de su competencia. -con apoyo en las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo y 8 de junio de 1975 y 6 de noviembre de 1996 -.

Y, en tercer lugar atendido el propio objeto del procedimiento, constituido por el ejercicio de una pretensión de responsabilidad contable dirigida a que se declare la existencia de un alcance, esto es, de un perjuicio a los fondos públicos y a los demandados como responsables contables y, como consecuencia de dicha declaración, se les condene al reintegro de las cantidades que procedan, ya que no es la responsabilidad de los administradores el objeto principal y exclusivo que se discute en esta jurisdicción sino si ha existido perjuicio a los fondos públicos.

Estos argumentos, compartidos por esta Sala, evidencian que la sentencia impugnada no incurre en el vicio de exceso de jurisdicción denunciado por los recurrentes en casación pues se ha mantenido dentro del ámbito subjetivo (por lo que hace a personas) y objetivo (por lo que hace a las conductas, acciones, y omisiones, que se examinan en un procedimiento de reintegro por alcance) que la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas atribuye a la jurisdicción contable [artículos 2 b); 4 ; 15; 16; y 38 a 43], pretendiendo, en definitiva, los recurrentes a través del presente motivo, cuyo fundamento, como veremos, se reproduce en otros posteriores, la revisión por esta Sala del pronunciamiento de fondo contenido en la sentencia impugnada con el que discrepan, no constituyendo cauce adecuado a tal fin.

Procede examinar, en segundo lugar, el quinto de los motivos del recurso de casación en el que, al amparo del artículo 82.1.5º de la LFTCu, denuncian los recurrentes la infracción de la Disposición Adicional Tercera, apartados 1 y 3, de la citada Ley al entender prescritas las responsabilidades por alcance que declara y les exige la sentencia impugnada.

En este sentido consideran que el solo inicio del procedimiento fiscalizador por el Tribunal de Cuentas, acto producido -según los recurrentes- el día 12 de diciembre de 2000, no tiene virtualidad interruptiva del plazo de prescripción, siendo necesario para ello, exigido por un adecuado ejercicio del derecho de defensa, el conocimiento de los recurrentes de dichas actuaciones, circunstancia que no se produjo hasta el mes de abril de 2005 -cuando recibieron la primera notificación sobre la apertura de Actuaciones Previas relativas a otra sociedad municipal-, por lo que habiendo cesado en el Consejo de Administración de la sociedad "Planeamiento Estepona XXI, S.L." el 23 de julio de 1999, en ese momento, había transcurrido con exceso el plazo de cinco años legalmente previsto.

Debemos rechazar el presente motivo de casación pues, en primer lugar, la interpretación jurídica del precepto realizada por los recurrentes no es la que deriva de su tenor literal.

La Disposición Adicional Tercera de la LFTCu establece:

"1.- Las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos que las originen.

2. - Esto no obstante, las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier procedimiento fiscalizador y las declaradas por sentencia firme, prescribirán por el transcurso de tres años contados desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente o desde que la sentencia quedó firme. 3.- El plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad."

Del precepto que acabamos de transcribir podemos extraer las siguientes conclusiones:

1. ) La LFTCu prevé dos plazos de prescripción, uno general de cinco años y otro de tres aplicable a aquellos supuestos en los que existe responsabilidad contable bien por ser detectada en un procedimiento fiscalizador previamente iniciado o declarada por sentencia firme;

2. ) Cada uno de esos plazos tienen sus respectivos dies a quo, fecha de comisión de los hechos para el primero y fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente o de firmeza de la sentencia en el segundo.

3. ) La interrupción del plazo de prescripción se produce por el inicio de cualquier actuación o procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, no exigiendo el precepto legal el conocimiento por los interesados del hecho interruptivo de la prescripción, que nada tiene que ver con la intervención que, en su caso, les corresponda en los citados procedimientos en orden a ejercer su derecho de defensa y los efectos que pudieran derivarse de su inobservancia, cuya denuncia habría de efectuarse a través del motivo previsto en el artículo 82.1.3º de la LFTCu, no del 82.1.5º como pretende el recurrente Sr. Jose Pablo .

Pero es más, en el caso que nos ocupa los recurrentes, en el desarrollo del correspondiente motivo de casación, modifican el dies a quo, establecido de forma plural - aquél en que se efectuó cada uno de los pagos generadores de alcance- y ad quem - fecha en la que el Presidente del Tribunal de Cuentas comunicó al Alcalde del Ayuntamiento de Estepona el inicio del procedimiento fiscalizador (11 de abril de 2000)- establecidos en el fundamento de derecho décimo de la sentencia impugnada para el cómputo del plazo prescriptivo, sin justificar las razones de ello, razón por la que, atendida la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, hemos de respetar los pronunciamientos que en este punto contiene la sentencia impugnada.

Por lo que se refiere a la necesidad o no del conocimiento formal de los hechos interruptivos de la prescripción por parte de los recurrentes, interesa señalar que tal requisito ni está establecido, como hemos visto, en la citada disposición adicional tercera, ni en el resto de su articulado. Por ello obligado resulta acudir a la naturaleza civil de la responsabilidad contable, cuyo contenido privativo, en la que pueden incurrir quienes tienen a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos consiste, estrictamente, como reconoce el Tribunal Constitucional en su Auto de 16 de diciembre de 1993, "en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados (arts. 2 .b) y 38.1 de la L.O.T.C.)".

Precisamente por ello, la sentencia recurrida, a la hora de valorar la fuerza interruptiva del procedimiento fiscalizador, señala que su finalidad no es la de detectar hechos generadores de responsabilidad contable, ni, consiguientemente, se dirige contra nadie en concreto, sino simplemente, la de poner en conocimiento de las Cortes Generales o, en su caso, otros órganos públicos, la fiscalización de una entidad pública. Esta especial naturaleza de la función fiscalizadora es la que lleva a la Sala de instancia a diferenciar el procedimiento fiscalizador de las procedimientos administrativo y tributario y, en consecuencia, a la inexigibilidad de su puesta en conocimiento a los particulares. Como señala el Tribunal Supremo en su Auto de 3 de marzo de 200, el Tribunal de Cuentas en el desempeño de su función fiscalizadora "no ejerce ninguna clase de jurisdicción, ni tampoco realiza propiamente una función administrativa desde el momento que actúa por exclusivo mandato e interés del Parlamento, a quién rinde el resultado de su fiscalización, manteniendo una dependencia directa del Poder Legislativo", a diferencia de cuando actúa en el ejercicio de su función jurisdiccional que se constituye como un Tribunal inscrito en la órbita del Poder Judicial.

En esta misma línea se inscribe el distinto tratamiento que en orden a la puesta de manifiesto de las actuaciones se da en uno y otro procedimiento. Así mientras la citación y, en su caso, intervención del presunto responsable se exige desde el inicial trámite de las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidad contable -art. 45 de la Ley 7/88 -, el procedimiento fiscalizador prevé un único trámite de audiencia en el art. 44.5 de dicha Ley que se concede, no a quien puede tener la condición de interesado sino sólo y exclusivamente "... a los responsables del sector o subsector público fiscalizado, o a las personas o entidades fiscalizadoras.." y, en su caso "... a quienes hubieran ostentado la representación del subsector fiscalizador".

En relación con esta cuestión el recurrente Sr. Jose Pablo cita en su apoyo la sentencia de este Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2004 que, según afirma, "exige la participación del Cuentadente en el Proceso de Fiscalización" . Esta sentencia contempla dos distintas situaciones. En relación con la primera -a la que se refiere dicho recurrente- el fundamento tercero dice que "... el hecho no discutido en la sentencia ... consistente en que D. Arcadio no fue citado a lo largo de la realización de las actuaciones previas hasta el momento de presentación de la demanda de exigencia de su presunta responsabilidad contable invalida el procedimiento respecto de él, por clara y evidente indefensión" . Se trata, pues, de un procedimiento contable en el que no se había citado al presunto responsable hasta la presentación de la demanda y no, como por error señala el recurrente, de un procedimiento fiscalizador. La segunda situación a que se refiere la indicada sentencia gira en torno a otros recurrentes, respecto de los que se señala en el fundamento cuarto "... el procedimiento fiscalizador... se inició el 17 de mayo de 1985... y se terminó el 23 de septiembre de 1993 al aprobarse dicho informe de fiscalización por el Pleno del Tribunal de Cuestas, interrumpiéndose la prescripción por las diversas actuaciones de fiscalización realizadas, sin que los recurrentes hayan probado que ésta se hubiera paralizado durante mas de cinco años" . Supuesto asimilable al actual y en el que también el plazo de prescripción se interrumpió por el inicio del procedimiento fiscalizador.

En definitiva, la prescripción de la responsabilidad contable a que se refiere el apartado 2 de la citada disposición adicional tercera de la Ley 7/1988, debe relacionarse con la prescripción a que se refiere el apartado 1 de la misma, de suerte que iniciado un procedimiento fiscalizador después del plazo de cinco años desde la fecha en que se cometieron los hechos, la responsabilidad contable habrá prescrito, pero iniciado antes del indicado plazo dicha responsabilidad no prescribirá hasta que transcurra el plazo de tres años contado desde la finalización de dicho procedimiento.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo porque de lo expuesto, claramente se aprecia que en ningún caso había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años legalmente establecido.

Continuaremos nuestro análisis por el primero y segundo de los motivos del recurso de casación en los que, con cita del artículo 82.1.4º de la LFTCu, denuncian los recurrentes el error evidente en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia impugnada al no admitir como hechos probados, primero, que la entidad PLANEAMIENTO ESTEPONA XXI, S.L. "era una prestataria de bienes y servicios al Ayuntamiento de Estepona, no teniendo la condición de subvenciones las cantidades que percibía de éste" ni por tanto el carácter de fondos públicos los generados por las actividades de la sociedad y segundo, que "existieron reuniones de la Comisión de Coordinación y Control, por los que se efectuaron los pagos pactados de los que se retuvieron por el concepto de IRPF las cantidades correspondientes, si bien en algún ejercicio no se aplicó el tipo de retención adecuado", según resulta de las actas levantadas por la Agencia Tributaria aportadas a los autos.

Añaden los recurrentes que la sentencia impugnada al no admitir como probados tales hechos infringe, por falta de aplicación, la jurisprudencia de esta Sala contenida en las sentencias de 2 de febrero y 28 de junio de 1978, 6 de noviembre de 1980 y 12 de junio de 1997 relativa a la cosa juzgada administrativa.

El motivo casacional que nos ocupa, específico y peculiar del recurso de casación en materia contable, exige que se trate de un error "evidente", basado en documentos que obren en el procedimiento, que deben mencionarse específicamente, y de cuyo examen se deduzca la equivocación del juzgador.

Por tanto, según la reiterada doctrina de esta Sala (por todas, sentencias de 2-11-2005 -rec. 1945/2000-y 2 de julio de 2004 -rec. 8924/1999 -) no puede pretenderse de la Sala un nuevo análisis de la prueba y los documentos en que se apoye el recurrente para formularlo han de ser contundentes e indubitados, de manera que es preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el juzgador estén en abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis, evidencien lo contrario de lo afirmado o negado en la sentencia recurrida.

La equivocación ha de ser apreciable a la simple vista del documento o documentos que se señalen, de manera que pueda constatarse fácilmente, sin necesidad de acudir a interpretaciones o nuevas apreciaciones de la prueba, y mucho menos a otra apreciación global de la misma, a través de una revisión total.

Lo expuesto conduce a la necesaria desestimación de los motivos primero y segundo del recurso. En primer lugar porque, en contra de lo exigido por la norma, los recurrentes no identifican adecuadamente el documento que sirve de base al motivo pues la genérica mención a "las actas levantadas por la Agencia Tributaria aportadas a los autos" sin precisar, en un caso, a qué impuestos o, en otro, ejercicios se refiere, ni, en ambos, el tomo y folio de las actuaciones donde se encuentran y sin acompañar copia de aquéllos que permita su clara identificación por esta Sala no resulta idónea a tal fin. Y, en segundo lugar, aunque se obviara lo anterior, porque las actas de disconformidad levantadas por la AEAT en relación con las liquidaciones del IVA y del Impuesto de Sociedades efectuadas por "Planeamiento Estepona XXI, S.L." carecen de la virtualidad probatoria que los recurrentes pretenden otorgarles. Desde una perspectiva puramente formal porque no evidencian el error que se atribuye a la resolución impugnada con la claridad que exige el precepto analizado y desde una perspectiva material porque los conceptos o calificaciones relativas al hecho imponible que contienen producen sus efectos en el ámbito exclusivamente tributario, sin que resulten vinculantes más allá de aquél. Fuera de ese ámbito (artículo 144 de la actual Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre -145.3 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, anteriormente vigente-) si bien gozan de una presunción de veracidad, sin embargo su valor probatorio vendrá determinado por lo que acredite el conjunto de la prueba practicada en el proceso de que se trate, conclusión acorde con la exigencia contenida en el propio artículo

82.1.4º de la LFTCu relativa a que los documentos no resulten contradichos por otros elementos de prueba, como ocurre en este caso a la vista del análisis que de la misma se efectúa en los fundamentos noveno y duodécimo de la sentencia impugnada.

En todo caso no estará de mas señalar, en relación con la existencia de las reuniones de la Comisión de Coordinación y Control, en la que tanto insisten los recurrentes, que en el citado fundamento duodécimo de la sentencia recurrida se dice que "La cuestión objeto de debate no es, pues si se celebraron o no las correspondientes reuniones, sino si la asistencia a las mismas debieron ser retribuidas con cargo a los fondos públicos de la Sociedad. Y la respuesta es negativa" especificando, a continuación la Sala de instancia las razones -falta de contenido de las reuniones celebradas y de los asuntos tratados, función del Secretario, etc.- que le llevaron a tal contestación, para llegar finalmente a concluir "que, al no haberse acreditado... los asuntos tratados... ni en qué se diferenció el control ejercicio por dicho Comité respecto del realizado por el Consejo de Administración y la Junta General de la Sociedad, han de tenerse dichos pagos por injustificados", lo que, como después veremos al examinar el motivo siguiente, contrasta con la premisa de la que partes los recurrentes.

Abordaremos seguidamente el motivo sexto del recurso de casación al venir relacionado, como ya hemos adelantado, con el motivo segundo cuyo examen hemos efectuado en el fundamento inmediatamente precedente. En él, al amparo del artículo 82.1.5º de la LFTCu, denuncian los recurrentes la infracción por la sentencia impugnada del artículo 38.1 de la LOTCu puesto que, considerando acreditada la existencia de las reuniones del Comité de Coordinación y Control, entienden que los pagos realizados a sus miembros por la asistencia a aquéllas están plenamente justificados y son conformes a Derecho, excluyendo la responsabilidad contable por ausencia de sus presupuestos.

Ya hemos dicho que la sentencia impugnada (F.D. 12º, apdo. d), y 15º) concluye la no justificación de estos pagos, no porque considere que no existieran las reuniones del Comité de Coordinación y Control, sino por el completo desconocimiento de los cometidos desarrollados por el mismo al no haberse acreditado, de forma fehaciente, los asuntos tratados en las reuniones, ni en qué se diferenció el control ejercido por dicho Comité respecto del realizado por el Consejo de Administración y la Junta General de la sociedad, sin conceder virtualidad probatoria a tales efectos a las certificaciones expedidas por su Secretario.

Sin embargo, los recurrentes centran el desarrollo del motivo y su crítica a la sentencia impugnada en considerar acreditada la existencia de dichas reuniones, hecho que como acabamos de exponer no constituye la premisa de la decisión adoptada por la Sala de instancia sobre la carencia de justificación de los pagos.

Ello impone la desestimación del motivo pues los recurrentes, olvidando el carácter extraordinario del recurso que nos ocupa, reproduciendo los argumentos aducidos en las instancias previas y sin crítica alguna a la ratio decidendi de la sentencia impugnada, pretenden que este Tribunal revise la valoración de la prueba contenida en aquélla con la que discrepan.

Sobre este particular debemos recordar que, como hemos dicho en las sentencias de 17 y 24 de noviembre de 2008 (casación 5707/07 y 3394/05 respectivamente) y 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05 ), la apreciación de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal a quo únicamente puede acceder a la casación si, por el cauce de la letra d) del apartado 1 del artículo 88 de la LJCA (en este caso el artículo 82.1.5º de la LFTC ), se denuncia la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de las pruebas tasadas o que la llevada a cabo resulta contraria a la razón y a la lógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9, apartado 3, de la Constitución, supuestos que no se dan en el presente caso al limitarse los recurrentes a exponer su personal valoración de la prueba sin mención alguna a los defectos o excesos jurídicos en la apreciación de aquélla en que haya incurrido la Sala de instancia que permitirían a esta Sala revisar las inferencias fácticas contenidas en la sentencia impugnada.

Por último, en el motivo tercero formulado al amparo del artículo 82.1.5º de la LFTC los recurrentes denuncian la infracción de la jurisprudencia de este Tribunal sobre el concepto de fondos públicos, carácter que, en ningún caso, tendrían los manejados por la entidad "PLANEAMIENTO ESTEPONA XXI, S.L." al tratarse de una sociedad de derecho privado, con personalidad jurídica propia separada de sus socios y por ello titular de su propio patrimonio y activo con independencia de aquéllos. En segundo lugar, porque reconocido su carácter como prestataria de bienes y servicios al Ayuntamiento, las cantidades percibidas de aquél lo fueron en concepto de precio (y no de subvenciones) que pasan a formar parte de su patrimonio.

El motivo ha de correr igual suerte desestimatoria que los anteriores y ello por idénticas razones a las expuestas en el fundamento precedente y la imposibilidad de esta Sala de revisar la valoración de la prueba que sobre el carácter público de la sociedad "Planeamiento Estepona XXI, S.L." contiene la sentencia impugnada y que hemos expuesto sucintamente en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, al que expresamente nos remitimos.

Procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartado 2, de la LJCA, imponer las costas causadas en este recurso a la parte recurrente.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,

En primer lugar, ha sido práctica uniforme en el Tribunal de Cuentas hasta el año 2007, según se reconoce en la propia sentencia ahora recurrida en casación, considerar que solo se interrumpen los plazos de prescripción desde el momento de la notificación del procedimiento de fiscalización al interesado, precisamente para no causarle indefensión, por aplicación supletoria, tanto de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, como de la Ley General Tributaria.

Como sostiene la sentencia recurrida la Disposición Adicional Tercera de la LFTC dispone que el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad. Se sostiene en la sentencia que el precepto legal no exige el conocimiento del hecho interruptivo de la prescripción. Eso es evidente, pero la cuestión es si, ante el silencio acerca de dicho requisito es de aplicar la normativa que la propia LFTC declara supletoria.

Sin embargo la sentencia después parece admitir que en el caso de las actuaciones preventivas de alcance, y de estas mismas, si se exige la citación de los presuntos responsables contables desde su trámite inicial( articulo 45 de la ley 7/88 ), dando por buena la doctrina de la sentencia de este Tribunal de 27 de febrero de 2004, en cuanto considera que el hecho de que el responsable no fuera citado a lo largo de la realización de las actuaciones previas hasta el momento de presentación de la demanda de su presunta responsabilidad contable invalida el procedimiento respecto a el por clara y evidente indefensión. En consecuencia, aquí si que el " dies ad quem" vendría dado por la efectiva notificación de este procedimiento previo al de alcance, o este mismo. Sin embargo, el apartado 3 de la Disposición Adicional Tercera de la LFCT no distingue entre los distintos procedimientos, y si se interpreta que la falta de exigencia de notificación expresa significa que el legislador ha querido apartarse del régimen general administrativo y tributario, no tiene sentido hacerlo así solo con el procedimiento de fiscalización y no con el resto de los procedimientos a que se refiere esta disposición.

Como sostiene la sentencia el articulo 44 de la LFTC regula la audiencia de los interesados en el procedimiento de fiscalización, así el apartado 1 dispone que una vez tramitados por el Tribunal los procedimientos de fiscalización, se pondrán de manifiesto las actuaciones practicadas a los responsables del sector o subsector público fiscalizado, o a las personas o entidades fiscalizadas para que, aleguen y presenten los documentos y justificaciones que estimen pertinente. Me interesa destacar que entre quienes han de ser oídos, se encuentras las personas o entidades fiscalizadas, lo que refuerza, no solo el carácter administrativo del procedimiento que se deriva del tramite de audiencia previa, sino la preocupación de evitar la indefensión que puede producirse para los responsables en un procedimiento de fiscalización, donde se sientan hechos, que pueden resultar pruebas en un procedimiento posterior de alcance e incluso penal. El carácter administrativo del procedimiento de fiscalización se demuestra además con la previsión de un recurso de alzada, contra la falta de audiencia ante el Pleno del Tribunal de Cuentas, en el caso de faltar dicho trámite (articulo 44 citado, apartado 5 ). Pero desde luego, de este precepto no puede deducirse que no exista obligación de emplazar a quien resulte interesado por ser presunto responsable, desde el momento en que así ocurra, para no causarle indefensión, y por aplicación supletoria de la ley 30/1992, de 26 de noviembre .

La sentencia de la que discrepo parcialmente acoge la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que el procedimiento de fiscalización tiene naturaleza civil, para justificar una diferenciación del procedimiento administrativo y tributario, que exigen que la interrupción de la prescripción se realice con conocimiento del sujeto pasivo. Sin embargo, ni existen procedimientos civiles, ni a mi juicio cabe duda de la naturaleza administrativa del procedimiento de fiscalización. Así se desprende claramente de la previsión del articulo 32 de la LFTC que dispone que " La tramitación de los procedimientos de fiscalización se ajustará a las prescripciones de este título y, en su defecto, se aplicarán las disposiciones de la Ley de Procedimiento Administrativo", y como ya se ha dicho de la previsión de trámites propiamente administrativos, como el de audiencia o recurso de alzada. Por otra parte es evidente que las autoridades administrativas de dicho Tribunal se desenvuelven en el ejercicio de su actuación fiscalizadora con el uso de potestades administrativas, que se derivan del deber de colaboración de todos, e incluso de la posibilidad de imposición de multas para el caso de incumplimiento de dicho deber.

En cualquier caso no estamos ante la cuestión de la naturaleza del procedimiento de fiscalización, sino ante las causas de interrupción de una responsabilidad por alcance, que es la que aquí se discute. Admitir la tesis de la sentencia, supone la posibilidad de que el plazo de prescripción de las responsabilidades, que comienza a correr desde el día en que se producen los hechos, pudiera prolongarse, " sine die " (porque el procedimiento de fiscalización no tiene plazo de caducidad, al menos expresamente previsto), por el solo hecho de que sin conocimiento del interesado se hubiera abierto un procedimiento de dicha naturaleza, pudiendo exigirse la responsabilidad a los quince años, veinte, etc. Esta interpretación a mi juicio no es conforme con los principios de legalidad y seguridad jurídica, ni tampoco con la normativa general administrativa y tributaria. Conviene recordar que el artículo 15.2 de la Ley General Tributaria dispone que "la prescripción de los derechos de la Hacienda Pública estatal se interrumpirá conforme a lo establecido en la Ley General Tributaria y se aplicará de oficio".

En conclusión, considero que la interpretación que hasta el año 2007 venía aplicando el Tribunal de Cuentas era más conforme con los principios constitucionales antes citados y no debía haberse abandonado, por lo que entiendo que en ese punto la sentencia debería haber sido estimatoria.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Mariano de OroPulido y Lopez, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha. Lo que certifico.