STS, 17 de Junio de 2010

Por la representación de la UNION SINDICAL OBRERA (USO), se planteó demanda de IMPUGNACION DE CONVENIO COLECTIVO, de la que conoció de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba suplicando se dictara sentencia, por la que se declare: "La NULIDAD DEL ARTICULO 14 y del inciso 'que a la entrada en vigor del XVIII Convenio Colectivo pertenezcan a la plantilla fija de la empresa' de la Disposición Transitoria Séptima del XXII Convenio Colectivo de la empresa Repsol Butano, S.A.".

Admitida a tramite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratifico en la misma, oponiéndose las demandadas, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

Con fecha 25 de junio de 2009 la Sala de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda de conflicto colectivo, interpuesta por USO, venimos a anular el artículo 14 y el inciso "que a la entrada en vigor del XVIII Convenio Colectivo d la empresa REPSOL BUTANO, S.A." de la Disposición Transitoria Séptima del XXII Convenio colectivo de la empresa REPSOL BUTANO, S.A. y en consecuencia condenamos a dicha mercantil a estar y pasar por dicha declaración, así como a que se abone el complemento de antigüedad de acuerdo con la Disposición Transitoria Séptima de la propia normativa pactada a los trabajadores contratados con posterioridad a 31-12-1994, al igual que a los trabajadores contratados con anterioridad a dicha fecha, condenándose, así mismo, a CCOO, a UGT y a CTI a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Por resolución de fecha 16 de febrero de 2004 se dispone la inscripción, registro y publicación del XXI Convenio Colectivo de al empresa "Repsol Butano, S.A.", siendo la fecha de publicación en el BOE la de 1203.2004.-SEGUNDO.- Es el art. 14 del convenio colectivo reseñado y su Disposición Transitoria Séptima el regulador del complemento personal por Antigüedad.- TERCERO .- La normativa convencional anterior a tal texto viene constituida por los convenios I a XX, siendo el XVIII Convenio colectivo de Repsol Butano, S.A. (BOE de 19.09.1996 y en vigor desde el 1.01.1995 hasta el 31.12.1997) el que establece un sistema de antigüedad por quinquenios, acumulables sin límite (art. 13 ), fijando en su texto el mantenimiento del nivel global de empleo, y en la DT 8ª el del anterior sistema de quinquenios y trienios (recogido en los convenios precedentes desde el IV Convenio Colectivo de la empresa "Butano, S.A.", art. 16, que había modificado a su vez el de trienios que constaba en el II Convenio de la empresa "Butano, S.A.") para los trabajadores pertenecientes a la plantilla fija de la empresa a la entrada en vigor de aquel convenio. El sistema de trienios del personal de Flota, que figura en el II Convenio pasa a otro de coexistencia de trienios y quinquenios en el V Convenio (BOE 16 de julio de 1979), variando en el XII Convenio (BOE 3.02.1987 ) en el que no se realiza desglose y regula un premio de vinculación.- CUARTO.- El XV Convenio Colectivo regula las relaciones de trabajo de la empresa "Repsol Butano, S.A. y su Personal de Tierra, siendo publicado en BOE de 10.01.1991; el Personal de Flota de la Empresa Butano, S.A. a su vez, suscribió los convenios colectivos I a XII, y como empresa Repsol Butano, S.A. los convenios XIII y XIV.- QUINTO.- Los resultados de las operaciones en el área de gas y electricidad de la mercantil demandada durante el primer trimestre de 2005 ascendieron a 119 millones de euros, llevando a cabo inversiones que ascienden a 80 millones de euros. Se dan por reproducidos el doc. 1 presentado por la parte actora en dichas vertientes y los docs. 4, 5 y 6 de tal parte, destacando los resultados del segundo -77 millones de resultado de las operaciones, en inversiones de 177 millones (importante ritmo inversos en ciclos combinados)- y tercer trimestre de 2005 (resultados operativos de 94 millones de euros e inversiones de 80 millones de euros).- SEXTO.- La información económica de la anualidad de 2004 se detalla en el documento 7 del mismo ramo de prueba, reflejando un resultado operativo de 274 millones de euros, junto a inversión de cerca de 200 millones de euros en la construcción de un nuevo Centro de Tecnología, los proyectos de expansión recogidos en tal documentación y los de ciclo combinado, totalizando las inversiones del área de gas y electricidad 779 millones de euros; el Informe Anual del ejercicio fiscal del año 2004 se recoge en su integridad en el doc. 6 del ramo de prueba de la parte demandada, que se tiene por reproducido.- SÉPTIMO.- Los documentos 7 a 11 del ramo de prueba de la parte actora contienen los informes anuales correspondientes al período comprendido entre 2000 y 2004, confirmando las cuentas anuales consolidadas las magnitudes económicas y financieras por áreas de negocio, con las inversiones correspondientes, la plantilla laboral y la creación de empleo; de los mismos, expresamente por reproducidos, se destaca la calificación como ejercicio de crecimiento rentable para la compañía el de 2003, la existencia de resultados operativos por importe de 212 millones de euros, e inversiones por 511 millones en tal anualidad, de 633 millones de resultado y 694 de inversiones en 2002, de 1087 millones de euros en 2001 e inversiones de 1265 millones, y de 1006 millones de euros el resultado operativo del área de gas natural y electricidad en 2000 e inversiones de 2063 millones de euros. Los docs. 6 a 10 de los de la empresa recogen los informes de los ejercicios fiscales de tales años, conteniendo aquellas magnitudes, que se dan por reproducidas, mientras que los docs. 11 a 24, igualmente por reproducidos, remiten los informes hasta el ejercicio fiscal de 1986, destacando que los resultados operativos desde 1995 a 1999 verifican una curva ascendente -menor en 1997- al igual que las inversiones, que superan los 300 millones en 1995 y los 900 en 1999 en 1995; en 1994 los ingresos operativos fueron de 260.669 millones de pesetas, destinando 63.624 millones a inversiones en esta área.-OCTAVO.- La empresa Repsol Butano, S.A. ha sido objeto de diferentes Expedientes de Regulación de Empleo, así por Resoluciones de la Dirección General de Trabajo de 14.06.1990 -al que se adjuntó el Plan de Reestructuración de Plantilla y Plan de Pensiones, recogiendo la desaparición del régimen monopolístico, a desarrollar durante los años 1990 a 1992, y acordando llevar a cabo la disolución de la Fundación Laboral "Benito Cid"-, 10.07.1998, 10.06.1999, ó 7.02.2000, constando en las memorias explicativas correspondientes las causas que fundamentaban los expedientes, el sobredimensionamiento de las plantilla, junto a la necesidad de fuertes inversiones para adecuar las estructuras productivas y tecnológicas.- NOVENO.- La Comisión Negociadora del XVIII Convenio Colectivo de Repsol Butano debatió la modificación del sistema de antigüedad, que luego se integra en el texto convencional, constando en las Actas de la misma que la regulación anterior se trata como derecho transitorio, así como la manifestación empresarial relativa al carácter esencial del tema de la antigüedad en orden a suscribir el convenio, atendidas razones organizativas, de homogeneidad entre los trabajadores del Grupo y la situación de competencia en el mercado.- DÉCIMO.- El número de trabajadores contratados con carácter temporal en la empresa Repsol Butano, S.A. fue de 719, mientras que en el año 1996 ascendió a 200 trabajadores y en 2004 a 199, siendo la situación actual la de 977 trabajadores fijos y 157 temporales.- UNDECIMO.- USO impugnó el artículo 42 del VI Convenio de REPSOL PETROLEO, S.A., desestimándose su pretensión por sentencia de esta Sala de 2-03-2007, que fue casada por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21-12-2007 .- DUODECIMO.- USO impugnó, a su vez, el artículo 14 y la DTª 7ª del XXI Convenio colectivo de la empresa REPSOL BUTANO, S.A., desestimándose su pretensión por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22-07-2008.- DECIMOTERCERO.- USO impugnó finalmente el artículo 64 del VIII Convenio de REPSOL QUÍMICA, S.A., desestimándose su pretensión por sentencia de esta Sala de 22-05-2007, que fue confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7-11-2008.- DECIMOCUARTO.- En el ejercicio 2005 el GRUPO REPSOL-IPF presentó unos beneficios netos de 3120 MM euros; 3467 MM euros en el ejercicio 2006 y 21660 empleados; 3188 MM euros en el ejercicio 2007, teniendo una plantilla de 36.700 trabajadores y 4711 MM euros en el ejercicio 2008.- En el período 1995/2005 el GRUPO REPSOL-IPF ha realizado inversiones tecnológicas por importe de 216.484 MM euros.- El número de trabajadores, que continúan devengando trienios en la empresa demandada, es inferior al 46% de la plantilla.- DECIMOQUINTO.- El 9-03-2007 se publicó en el BOE el XXII Convenio de la empresa demandada. - En su artículo 14, que regula el complemento de antigüedad se dijo lo siguiente: «Se establece un sistema de quinquenios, acumulables sin límite, con un valor unitario de 536,84 # anuales".- En la D. Tª 7ª del convenio antes dicho se dijo lo siguiente:" Los trabajadores que a la entrada en vigor del XVIII convenio colectivo pertenezcan a la plantilla fija de la empresa, mantendrán el sistema actual de quinquenios y trienios, cuyo valor será, durante el año 2006, de 73,47 # y 36,73 #, respectivamente, siempre que no vulnere lo dispuesto en la legislación vigente.- Para su abono se computará la fecha en que se perfeccione por el trabajador el correspondiente derecho".- DECIMOSEXTO.- El 13- 05-2009 se reunió la Comisión Negociadora del Acuerdo Marco, sobre aplicación de las sentencias referidas a antigüedad en REPSOL PETRÓLEO, REPSOL BUTANO y REPSOL QUÍMICA, levantándose acta que obra en autos y se tiene por reproducida.- Se han cumplido las previsiones legales".

Contra dicha sentencia, la representación procesal de REPSOL BUTANO, S.A. formula recurso de casación común. Los motivos de casación denunciaban: 1º, 2º y 3º.- Al amparo del artículo 205

5. de la Ley de Procedimiento Laboral denuncian la infracción de los art. 14 y 37.1 de la Constitución en relación con los art. 4.2, 17,1, 25 y 82 del Estatuto de los Trabajadores, art. 1.6 y 4.1 del Código civil.- 4º .Por el cauce procesal previsto en el apartado a) del art. 205, denuncia el recurrente, una vez más, la infracción de los art. 14, 37,1 y 117 de la Constitución, en relación con los art. 1, 2 y 151, 163 y 164 de la Ley de Procedimiento Laboral.- 5º . Denunciando la infracción de los mismos preceptos, se insta, con carácter subsidiario, se dicte un pronunciamiento que imponga la aplicación a todos los trabajadores, antiguos y modernos, el valor del complemento salarial de antigüedad, con los valores que se expresan en el art. 14 del Convenio .

Habiéndose impugnado el recurso por parte de la UNION SINDICAL OBRERA (USO), y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar improcedente el recurso, se señaló para votación y fallo el día 10 de junio de 2010, en el que tuvo lugar.

1. En nombre de la Unión Sindical Obrera (USO), se presentó demanda en la que se solicitaba se dictara sentencia por la que, en relación con el XXII Convenio colectivo de la empresa, se declarase la nulidad de su art. 14 y, respecto de la Disposición Transitoria Séptima, la nulidad de la frase "que a la entrada en vigor del XVIII convenio colectivo pertenezcan a la plantilla fija de la empresa".

2. Correspondió conocer del pleito en la instancia a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que dictó sentencia el 25 de junio de 2009 por la que estimó la demanda, declarando la nulidad de los dos preceptos referidos y condenando a la empresa a estar y pasar por esa declaración, así como a abonar el complemento de antigüedad, de acuerdo con la Disposición Transitoria Séptima de la propia normativa pactada, a los trabajadores contratados con posterioridad a 31 diciembre de 1994 al igual que a los trabajadores contratados con anterioridad a dicha fecha, condenando a CCOO, a UGT y a CTI a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos.

3. Los preceptos cuya nulidad se solicitó y ha decretado la Sala de la Audiencia Nacional, son del tenor literal siguiente:

   Art. 14 .- Antigüedad. Se establece un sistema de quinquenios, acumulables sin límite, con un valor unitario de 536,84 # anuales.

   Disposición transitoria séptima. Los trabajadores que a la entrada en vigor del XVIII Convenio colectivo pertenezcan a la plantilla fija de la empresa, mantendrán el sistema actual de quinquenios y trienios cuyo valor será durante el año 2006, de 73,47# y 36,73#, respectivamente, siempre que no vulnere lo dispuesto en la legislación vigente. Para su abono se computará la fecha en que se perfeccione por el trabajador el correspondiente derecho" .

4. Frente a la sentencia de instancia se ha formalizado recurso de casación común, en nombre de la empresa demandada Repsol Butano S.A. Se articula en cinco extensos motivos de los que, los tres primeros se refieren a la cuestión de fondo, en los términos que se verán, el cuarto, platea la excepción de incompetencia de jurisdicción y, finalmente, el quinto, contiene una pretensión subsidiaria para el caso de no prosperar los primeros. Por elementales razones de método habremos de iniciar el estudio por el motivo cuarto, cuya eventual prosperidad impediría el examen de los restantes.

En el cuarto motivo, por el cauce procesal previsto en el apartado a) del art. 205, denuncia el recurrente, una vez más, la infracción de los art. 14, 37,1 y 117 de la Constitución, en relación con los art. 1, 2 y 151, 163 y 164 de la Ley de Procedimiento Laboral . Acaba solicitando se dicte sentencia por la que, anulando todo lo actuado, se declare la falta de jurisdicción e los Tribunales del Orden Social, para conocer la demanda en los términos que está articulada (folio 63 del recurso).

Ciertamente que esta denuncia es cuestión nueva en el recurso. En la instancia no se planteó. Pero, siendo así que se refiere a la jurisdicción del orden Social para el conocimiento del litigio, y siendo ésta cuestión de orden público, ha de ser estudiada, por más que su rechazo sea evidente. En la demanda se postulaba la nulidad de determinados preceptos del XXII Convenio colectivo de la empresa Repsol Butano S.A. Tal pretensión se promueve dentro de la rama social del Derecho (art. 1 LPL ), por el cauce previsto en los art. 161 y siguientes de la Ley procesal y pretende la anulación de preceptos por ilegalidad. Luego, cualquiera que sea el pronunciamiento final la competencia viene atribuida a los Tribunales de este orden jurisdiccional. Si la pretensión prospera se habrán anulado mandatos que las partes negociadoras del convenio acordaron, pero esa depuración del contenido convencional no vulnera los mandatos de los art. 14, 37 y 117 de la Constitución. La soberanía de las partes negociadoras tiene como límite los mandatos legales que, de ser vulnerados, hacen anulable lo pactado. Procede la desestimación del motivo.

Los tres primeros motivos del recurso denuncian la infracción de los art. 14 y 37.1 de la Constitución en relación con los art. 4.2, 17,1, 25 y 82 del Estatuto de los Trabajadores, art. 1.6 y 4.1 del Código civil .

En la extensa exposición que se realiza, el recurso pretende una serie de objetivos: a) que el sistema de retribución de la antigüedad no es discriminatorio, ni contrario al principio de igualdad; b) que la desigualdad que establece entre los trabajadores según la fecha de ingreso en la empresa está justificada en base a las circunstancias concurrentes y c) que la sentencia infringe la doctrina establecida por esta Sala en nuestra Sentencia de 7 de noviembre de 2008 . Analizaremos las alegaciones en el orden que acaba de exponerse.

Valoración del sistema de retribución de la antigüedad que se impugna.

No cabe duda que el abonar quinquenios a los trabajadores ingresados antes de una fecha determinada y mediante un sistema distinto integrado por quinquenios y trienios a los más antiguos, establece una diferencia retributiva a favor de estos últimos, independientemente de las revalorizaciones que esas cantidades puedan o no tener en convenio sucesivos.

El problema de la doble escala salarial en relación con el complemento de antigüedad ha sido tratado reiteradamente por esta Sala, en numerosas sentencias, cuya doctrina resume la de 1 de diciembre de 2008 (rec. 4322/2007 ), en los términos que se transcriben a continuación.

1. - La sentencia del Tribunal Constitucional 27/2004, de 4 de marzo, según resume la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre del 2007 ( rec. num.1/2007 ), expresa, en relación a un supuesto en donde el convenio colectivo establecía una doble escala salarial de las características aludidas, las siguientes consideraciones: "a) la desigualdad atribuible a la fecha de ingreso 'no ofrece otro soporte visible que una minusvaloración de un grupo segregado y peor tratado, lo que no tiene acomodo en la Constitución a la luz del principio de igualdad (art. 14 CE ) ni tampoco en la perspectiva social que impone esa connotación de nuestro Estado de Derecho en conexión con la igualdad efectiva de los individuos y los grupos en que se integra (art. 9.2 CE )'; b) la diferencia así planteada 'es igualmente ajena, ad intra del convenio, a algún tipo de contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el art. 14 CE . No consta pacto alguno que implique compromisos empresariales dirigidos efectivamente a compensar, favoreciendo a los trabajadores perjudicados, por el trato salarial peyorativo al que se les somete, ni siquiera previsiones que con base en pautas de compensación o reequilibrio determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva';

   3. la solución podría haber sido distinta si la desigualdad de trato hubiese venido completada 'por otros factores por sí mismos diferenciadores o justificativos de la razonabilidad de la diferencia de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y lo pretendido supere un juicio de proporcionalidad'; y d) que tras la Ley 11/1994, por la que el derecho a la promoción económica pasó a ser dispositivo, 'pueden incluso respetarse tan sólo los derechos ya causados bajo el convenio anterior o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente por los antiguos trabajadores (art. 25.2 LET ). Sin embargo nada excusa la necesidad de que en el nuevo convenio, y a partir de su entrada en vigor, se fije una estructura salarial que trate por igual a todos los trabajadores a los que ha de aplicarse (sin perjuicio de que se respeten las percepciones consolidadas); pues lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad es que se establezca una valoración de la antigüedad para el futuro de modo distinto para dos colectivos de trabajadores, y que se haga exclusivamente en función de la fecha de su ingreso en la empresa'."

2. - La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre del 2002, rec. num. 1283/2001, en relación con la problemática que venimos tratando, se basa en la doctrina establecida por las sentencias de esta misma Sala de 3 de octubre del 2000 (rec. 4611/1999), 14 de mayo del 2002 (rec. 1254/2001), 17 de junio del 2002 (rec. 1253/2001) y 25 de julio del 2002 (rec. 1281/2001 ), y sienta las siguientes conclusiones:

   Dicha doctrina "cabe resumirla en el sentido de que la doble tabla retributiva, que es fruto de un pacto colectivo, no de un acuerdo privado o una decisión empresarial, aisladamente considerada, conculca el principio constitucional de igualdad, al no ofrecer ninguna justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato. La única que se contiene en el precepto del convenio, no atiende a la intensidad, naturaleza, duración u otros particulares atinentes a la actividad laboral a desarrollar, sino exclusivamente el momento de la incorporación de los trabajadores a la empresa como fijos. Se rompe así, como para caso análogo señaló nuestra sentencia de 22 de enero de 1.996, el equilibrio de la relación entre retribución y trabajo respecto de determinados trabajadores, que resultan desfavorecidos con relación a sus compañeros más antiguos, por razón de un dato tan inconsistente a tal fin cual es el de la fecha de contratación. Es cierto que, como argumenta in extenso la Corporación recurrente, la introducción de la doble escala retributiva de la antigüedad se produce tras la desregulación que llevó a cabo la Ley 11/94 de 19 de mayo del que hasta entonces era un derecho necesario, dejando en manos de la negociación colectiva la ordenación de la promoción económica del trabajador. Después de la reforma, el convenio podría haberse limitado a eliminar el premio de antigüedad para todos los trabajadores, o incluso a respetar tan solo los derechos adquiridos hasta entonces o en curso de adquisición por los trabajadores fijos. Ambas decisiones habrían sido conformes con el vigente artículo 23 del Estatuto, siempre y cuando la estructura salarial del nuevo Convenio hubiera tratado por igual a todos los trabajadores. Lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad, es que el Convenio Colectivo mantenga el premio de antigüedad, que en efecto pudo válidamente suprimir para todos, pero lo establezca para el futuro en cuantía distinta para dos colectivos de trabajadores, y lo haga exclusivamente en función de que la fecha de su ingreso en la empresa como fijos, sea anterior o posterior a la firma del convenio 1995-1996."

3. - Además de las mencionadas, mantienen los criterios que se acaban de exponer, las sentencias de esta misma Sala de 7 de marzo del 2003, rec. 36/2002; 21 de enero del 2004, rec. 94/2003; 23 de marzo del 2005, rec. 2/2004; 5 de julio del 2006, rec. 95/2005; 5 de marzo del 2007, rec. 187/2004; 27 de septiembre del 2007, rec. 37/2006; 6 de noviembre del 2007, rec. 2809/2006; y 20 de febrero del 2008, rec. 4560/2006 .

   De la doctrina sentada en estas sentencias, la dictada por este Tribunal el 21 de diciembre del 2007, ya citada, destaca las dos siguientes afirmaciones: "a) que 'podría admitirse que a quienes ingresaron antes se les reconociera un complemento único y no compensable por la cantidad hasta entonces cobrada y que a partir de ese día cobrasen igual plus de antigüedad que los de nuevo ingreso, pero lo que no es aceptable es que, a partir de determinada fecha, unos generen un plus de antigüedad por cuantía muy superior al que general otros trabajando el mismo número de años' (STS 06/11/07 -rcud 2809/06 -); y b) que es rechazable una cláusula de diferenciación que 'no se limita a conservar una determinada cuantía retributiva ya percibida, sino que instaura, sin que -se insiste- conste justificación, un cuadro doble de complemento de antigüedad con elementos de cálculo dinámicos en cada uno de sus componentes, destinados por tanto a perpetuar diferencias retributivas por el mero hecho de la fecha de ingreso en la empresa' (STS 05/07/06 -rco 95/05-, reproducida por la de 27/09/07 -rco 37/06 -)."

   Por tanto, visto es que, con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo el retribuir con distintas cuantías la antigüedad de los trabajadores en función de la fecha de ingreso es contrario al principio de igualdad y sólo excepcionalmente puede admitirse cuando se impongan elementos compensadores a favor de los desfavorecidos o mayores cargas a los beneficiados.

Pretendida justificación del trato desigual.

En el segundo motivo del recurso pretende la recurrente que la regulación efectuada se encuentra sobradamente justificada en base a cuatro circunstancias que enumera y examinamos por separado:

1. Existencia de un complejo proceso de integración de colectivos de situaciones laborales heterogéneas que se tratan de homogeneizar. Circunstancias que no constan en los hechos probados de la recurrida que han sido respetados en el recurso. Pero, aceptando a efectos dialécticos que fuese cierta la afirmación, no se explica como el propósito de homogeneizar las condiciones de trabajadores de distinta procedencia puede lograrse estableciendo un régimen distinto para los que ingresen con posterioridad.

2. Profunda transformación empresarial producida por la salida del monopolio. No se explica en el recurso la incidencia que la existencia o desaparición del monopolio pueda tener en la retribución de la antigüedad de los trabajadores.

3. Desarrollo de importantes programas de inversión por la necesidad de adaptación a las circunstancias de fuerte competitividad en el mercado. Tampoco aquí se justifica la relación a no ser que se pretenda amortizar las inversiones con la escasa merma salarial que supone la minoración de la cuantía del complemento de antigüedad de los trabajadores de nuevo ingreso. Por otra parte se omite en el enunciado los excelentes resultados económicos que se refieren en los hechos probados, 5º,7º,14º de la recurrida, que evidencian la buena marcha de la empresa que no requiere de sacrificios de los trabajadores y, especial y exclusivamente, de los de nuevo ingreso.

4. Finalmente se invoca la existencia de varios expedientes de regulación de empleo y medidas de congelación salarial soportadas por los trabajadores. Respecto a las medidas de congelación salarial, ni constan, ni justificarían el tratamiento efectuado. En cuanto a los expedientes de regulación de empleo, fueron fuente de extinciones contractuales de trabajadores que, evidentemente ya no están en la empresa.

Influencia de la doctrina establecida en la sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2008, respecto de la que pretende la empresa recurrente que la sentencia recurrida infringe la conclusión en ella expresada. Debemos proceder a su análisis.

Esa sentencia desestimó el recurso interpuesto por el mismo sindicato hoy demandante frente a la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional que había desestimado su demanda, en la que postulaba una pretensión análoga a la deducida en los presentes autos y respecto a otra empresa del grupo -Repsol Química S.A. cuyo convenio colectivo tenía un precepto -el art. 64 de redacción similar, aunque no idéntica, a la combatida en estos autos.

No se ha cometido la infracción que se denuncia por las razones que pasamos a exponer a continuación.

1. La sentencia que se invoca, como ya hemos anticipado, desestimó el recurso al no apreciar las infracciones que el recurrente denunciaba: art. 4.2.c), 17.1 25.1 del Estatuto de los Trabajadores . Declaraba que el establecimiento de dos sistemas de retribución de la antigüedad no es discriminatoria en sí al no estar referida a razones de sexo, estado civil, edad, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español, circunstancias que son las recogidas en los dos primeros preceptos invocados como causa de discriminación. Por otra parte, el art. 25.1 del Estatuto únicamente se limita a disponer que el trabajador podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en contrato individual o convenio colectivo. Obviamente tales violaciones no se habían producido y en consecuencia el recurso había de ser desestimado. La doble escala salarial puede ser contraria al principio de igualdad, que como norma jurídica debe imperar en el Convenio colectivo. Pero esta denuncia no se efectuó por los recurrentes El de casación es un recurso extraordinario y la sentencia tenía que limitarse a desestimar el recurso al no haberse efectuado denuncia de la infracción que se hubiera cometido.

2. Por otra parte, la sentencia que se invoca resuelve pretensión deducida respecto a Repsol Química S.A. distinta de la hoy demandada, con distinto convenio colectivo. Y como expresábamos en nuestra sentencia de 15 de marzo de 2010 rec. 584/2009 ) " por más que exista una proximidad entre las empresas, derivada de la procedencia común de ambas (..) decisivo el que también son distintos los convenios colectivos que sirven de fundamento a las pretensiones deducidas. Nuestras sentencias de 19 de diciembre de 2008 y 3 de diciembre de 2009, ya señalaron que aunque las regulaciones puedan resultar similares, cuando "las pretensiones de los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas no puede apreciarse la identidad de las controversias, porque se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión", dado que "la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o la actuación de los negociadores en el convenio colectivo"; elementos que "son de muy difícil si no imposible coincidencia en dos normas distintas." c) Por otra parte la sentencia invocada contiene una doctrina igual a la de la sentencia recurrida cuando afirma: " Como ha señalado la sentencia de 14 de enero de 2008, "lo decisivo en orden a la justificación" en estos casos es determinar "si estamos o no ante una cláusula de garantía de los derechos adquiridos o de respeto a la condición más beneficiosa en los supuestos de sucesión normativa". Para ello hay que tener en cuenta que "estas cláusulas de garantía pueden entenderse de diversas formas, por lo que es necesario precisar su alcance, y en este sentido hay que excluir como elemento de justificación aquellas cláusulas que más que una garantía de mantenimiento de cantidades determinadas a las que se ha causado derecho durante la vigencia de la norma anterior implican la conservación de futuro de un régimen jurídico, pues en este caso no estamos ante la garantía de derechos ya consolidados, sino ante el mantenimiento indefinido de dos regímenes jurídicos diferentes para trabajadores que, sin embargo, se encuentran en la misma situación" . Y en el caso hoy enjuiciado a los trabajadores más antiguos no se les ha reconocido una cantidad a respetar, sino que se ha establecido un sistema jurídico distinto para ambos colectivos.

4. Y si la sentencia dictada en relación con el convenio de Repsol Química no tiene relevancia en este litigio, si ha de surtir efecto decisivo la de 22 julio de 2008 (rec. 69/2007) que declaró la nulidad de los mismos preceptos del XXI Convenio colectivo de redacción idéntica a la que se impugna del XXII. Sus argumentos son sustancialmente iguales a los más arriba expuestos.

Finalmente, en el motivo quinto, denunciando la infracción de los mismos preceptos, se insta, con carácter subsidiario, se dicte un pronunciamiento que imponga la aplicación a todos los trabajadores, antiguos y modernos, el valor del complemento salarial de antigüedad, con los valores que se expresan en el art. 14 del Convenio . Pretensión que no se dedujo en la instancia y que, por ser cuestión nueva en el recurso resulta de imposible estimación.

Por lo expuesto, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del motivo. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.