SAP Málaga 99/2009, 5 de Marzo de 2009
| Ponente | RAFAEL LINARES ARANDA |
| ECLI | ES:APMA:2009:2241 |
| Número de Recurso | 27/2008 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 99/2009 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN PRIMERA
37
Iltmos. Sres:
PRESIDENTE Sr. D JOSE GODINO IZQUIERDO
MAGISTRADO Sr. D RAFAEL LINARES ARANDA
MAGISTRADO Sr. D DIEGO BUENO MEILAN.
ROLLO nº 27/2008
Origen: Procedimiento Abreviado 75/2006; Diligencias Previas 5480/2004 y 5730/2004 del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN
NUMERO 3 DE MARBELLA
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M., EL REY,
la siguiente
SENTENCIA nº 99/2009
En Málaga, a cinco de marzo de dos mil nueve.
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga ha visto los dias 21 y 22 de octubre; 4 y 6 de Noviembre, 3 y 14 de Diciembre de 2008; 14 y 26 de enero y 25 de Febrero de 2009, en juicio oral y publico, la causa seguida, con el número 27/2008 de rollo de Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado número 75 del 2006, del Juzgado de Instrucción número 3 de los de Marbella, por supuestos delitos de Falsedad y Estafa, contra:
Guillermo, nacido el día 08-03-1966, en Pietarsaari, Finlandia, con instrucción, sin que consten antecedentes penales, de mala conducta, al usar diversos alias, entre otros Romualdo, Carlos Ramón folio 419 - no consta su solvencia; cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones; en prisión provisional por esta causa desde el día 29 de junio de 2007, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Jose Maria Lopez Oleaga y asistido por el letrado Sr. Francisco Porras Brenez.
Contra Arcadio, nacido el día 17-08-1969, en Tallin, Estonia, hijo de Ulo y de Armilda, con domicilio en de, con TMA, con instrucción, de mala conducta - usa diversos alias; Tuercebotas ; Sixto, Juan Ramón, pasaporte de Finlandia nº NUM000 ; Bruno, nie nº NUM001 ; Francisco ; nacido el dia 19.08.1067, Marcos Y Serafin, Juan Carlos, alias " Cachas ", Calixto, folios 153; 350, 419, 675 - sin que consten antecedentes penales, no consta su solvencia; cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones; en libertad - de la que estuvo privado cautelarmente por esta causa los dias 25 de abril de 2005 al dia 22 de abril de 2008, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Maria Angustias Martinez Sanchez y asistido por el letrado Sr. Hector Gonzalez Izquierdo.
Y contra Nicolas, titular del NIE NUM002, nacido el día 04-09-1954, en Las Tunas, Cuba, hijo de Francisco Rolando y Acelia, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM003, EDIFICIO000, Apartado 101 de Marbella, con TMA nº NUM004, con instrucción, de conducta no informada, sin antecedentes penales, no consta su solvencia; cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones; en libertad por esta causa - de la que no estuvo privado cautelarmente de libertad por esta causa -, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Martinez Sanchez Morales y asistido por el letrado Sr. Antonio Galvez Ruiz.
Ejercitan la acusación particular el Sr. Fernando, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Rafael Rosa Cañadas y asistido por el letrado Sr. Rodrigo de Torres Nagriña. Ejercen también la acusación particular, los Sres. Mateo ; Severiano, Juan Antonio Y Bernardo ( Folio 1140) representados por la Procuradora de los Tribunales Ana Maria Rodriguez Fernandez y asistidos por el letrado Sr. Salvador Guerrero Palomares y la letrada Sra. Lopez Berberana. Ejerce tambien la acusación particular, al tiempo que es eventual responsable civil subsidiario, la entidad BBVA representada por la Procuradora de los Tribunales Sra Isabel Delgado Garrido y asistida por el letrado Sr. Emilio Palacios Muñoz; siendo parte el Ministerio Fiscal, representado por el Sr. D. Fernando Benitez Perez-Fajardo. El Señor Magistrado Don RAFAEL LINARES ARANDA, actuó como Ponente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.
Con fecha de los dias 21 y 22 de Octubre; 4 y 6 de Noviembre; 3 y 16 de Diciembre de 2008; 14 y 26 de enero y 25 de febrero de 2009, ha tenido lugar en esta Sala, la vista, en juicio oral y publico, de la causa seguida por supuestos delitos de falsedad y estafa contra los acusados con el resultado que consta en las actas a tal efecto levantadas. Intervienen como interpretes oficiales Ramona, Alicia y Encarna .
Impugna el letrado de la responsable civil subsidiaria, Sr. Palacios, la aportación por parte del Ministerio Fiscal de dos documentos consistentes en la memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2007 y una circular de orden interno del BBVA relativa a las disposiciones de efectivo contra cuentas personales, al haber sido aportada en el acto del juicio oral por el representante del Ministerio, con posterioridad a las declaraciones de los testigos. En el momento de llegar a la prueba documental, el Fiscal al amparo del art. 729 núm. 3 de la Ley Procesal, solicitó la unión a las actuaciones de los documentos citados, lo que se aceptó por la Sala, entendiendo que simplemente se pretendía aclarar o precisar algún aspecto fáctico sobre el que ya había prueba, sin buscar la introducción de hechos nuevos ni relevantes. La iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729 de la LECrim puede ser considerada como «prueba sobre la prueba», que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 741 de la LECrim, por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación (existe en este sentido un consolidado cuerpo de doctrina antes y después de la sentencia 2706/1993, de 1 de diciembre [RJ 1993, 9225], como recuerda la STS núm. 1100/2002 (Sala de lo Penal), de 13 junio . El art. 728 de la LECrim establece la interdicción a la práctica de pruebas distintas de las propuestas por las partes, estableciéndose en el artículo siguiente las excepciones a la regla general. Es al amparo del núm. 3 del art. 729 en lo que se basa el Ministerio Fiscal para aportar los documentos unido a los autos, pudiendo valorarse su influjo probatorio en las declaraciones de los testigos al aportarse con posterioridad a éstas, y como se hizo en la causa al llegar el momento de la prueba documental. ATS núm. 227/1997 (Sala de lo Penal), de 5 febrero .
El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo tras la prueba practicada, estima que los referidos hechos son constitutivos de las siguientes infracciones: A) Delito continuado de FALSEDAD de los artículos 392, 390.1.2 y 3 y 74 del Código Penal . B) Delito continuado de ESTAFA de los artículos 248.1, 250.1º 6 y 74 del C. Penal ., infracciones de las que estima autores a los dos acusados Guillermo ; Arcadio responden de los delitos A y B en concepto de coautores de los artículos 27 y 28 del C. Penal, y el acusado Nicolas responde de uno de los delitos de falsedad y uno de los delitos de estafa a título de autor por cooperación necesaria. No ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Por aplicación del artículo 77 del Código Penal interesa la imposición de las siguientes penas: A los dos primeros acusados la pena de seis ( 6) años de prisión. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de doce meses a razón de cuota diaria de 50 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53. A Nicolas : a) Por el delito de falsedad la pena de un año u seis meses de prisión. Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de nueve meses a razón cuota 50 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 . b) Por la estafa tres años de prisión. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Multa de nueve meses a razón de cuota diaria de 50 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 . Costas. En cuanto a la responsabilidad civil.- Arcadio y Guillermo indemnizarán a Gines en 150.000 euros, a Juan Antonio en 100.000 euros, y a "Ayxention & Karamanos Limassol Sporting Centre Ltd" a través de Bernardo en 70.000 euros. Estos dos acusados junto a Nicolas indemnizarán a Fernando en 2.300.000 euros de los que responderá en calidad de responsable civil subsidiario la entidad BBVA.
ACUSACION PARTICULAR Don. Fernando
En su escrito de calificación provisional estimaba que los hechos que describía en su escrito son constitutivos de un delito continuado de falsedad documental (mercantil y oficial) en concurso medial con un delito continuado de estafa del art. 248. 1 . en relación con el art. 249, 250. 1, apartados 4, 6 y 7 y 250.2, todos del Código Penal . De los referidos delitos estima responsables en concepto de autores a los acusados Arcadio y Guillermo . El acusado Nicolas es autor en concepto de cooperador necesario, ya que su colaboración fue imprescindible para que el personal de la oficina del BBVA superase las posibles les desconfianzas y renunciase a adoptar las más elementales medidas de prudencia tanto en el momento de proceder a la apertura de la cuenta corriente como en el de efectuar el reintegro, en efectivo, de la importantísima cantidad defraudada.
De la restitución a su mandante del dinero ilegalmente extraído de su cuenta y de los demás perjuicios causados al mismo estima responsables - solidariamente - a los autores y, en defecto de éstos, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria como responsable civil subsidiario, de conformidad con lo establecido en el art. 120.3a del Código Penal ; por la actuación gravemente negligente y descuidada de los responsables y empleados de la oficina en que tuvieron lugar los hechos que afectaron a su mandante, sin la cual, afirma, no se hubiera podido cometer el delito.
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