SAP Pontevedra 240/2010, 5 de Mayo de 2010
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO |
| ECLI | ES:APPO:2010:1630 |
| Número de Recurso | 85/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 240/2010 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00240/2010
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 85/10
Asunto: ORDINARIO 619/08
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.240
En Pontevedra a cinco de mayo de dos mil diez.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 619/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 85/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: HISPAMEX MILENIUM, representado por el procurador D. BELEN ÁLVAREZ SÁNCHEZ y asistido por el Letrado D. FRANCISCO OLIVEIRA COVELAS, y como parte apelado-demandante: D. Ildefonso, representado por el Procurador D. OLGA CASABLANCA GARCIA, y asistido por el Letrado D. JOSE TABOADA CALVAR, sobre acción declarativa de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 28 septiembre 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que debo estimar y estimo la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales en nombre y representación de D. Ildefonso declarando la existencia de una servidumbre de paso en la forma referida en la demanda a favor del predio del actor y a costa de la entidad demandada; y en consecuencia se condena a al misma a estar y pasar por tal declaración y retrotraer a su costa el cerramiento de su propiedad al estado necesario para permitir el uso efectivo del derecho de servidumbre que debe soportar su predio, con imposición de las costas procesales."
Notificada dicha resolución a las partes, por Hispamex Milenium se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiocho de abril para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En el presente proceso, en que por el actor, que afirma ser propietario de una finca enclavada en el lugar del Bao, parroquia de San Salvador, del municipio de Poio, de una superficie de 419 metros cuadrados, se ejercita acción en pretensión del reconocimiento de un derecho de servidumbre de paso en favor de dicha finca, y que formula contra la entidad mercantil propietaria de la parcela de terreno con la que su finca vendría a colindar por el viento Sur, por donde sitúa la trayectoria del servicio de paso de carro con camino público, actualmente desaparecido por la urbanización llevada a cabo en la parcela de la demandada para la construcción en la misma de chalets, frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda en el sentido de declarar la existencia de una servidumbre de paso en la forma referida en la demanda a favor del predio del actor y a cargo de la parcela de la demandada, condenando a ésta a estar y pasar por tal declaración y a retrotraer a su costa el cerramiento de su propiedad al estado necesario para permitir el uso efectivo del derecho de servidumbre que debe soportar su finca, recurre en apelación la demandada.
En la resolución apelada, la Juzgadora fundamenta sustancialmente su decisión en la consideración de encontrarnos ante un supuesto de adquisición de la servidumbre de paso por la demandada en virtud de título que cabe derivar de la existencia de actos concluyentes que abonan a tal conclusión, tales como la situación de enclavamiento del predio del actor, el desde antiguo ejercicio del paso cuyo reconocimiento jurídico se pretende confirmado por los testigos deponentes a instancia del demandante, y el reflejo en el plano de la PXOM de Poio de un sendero que a partir de la finca del demandante vendría a atravesar longitudinalmente y en dirección predominantemente Sur la finca de la demandada.
En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente viene a alegar los motivos impugnatorios que se pasan a relacionar a continuación:
-
- Excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Se hace necesario el dirigir la demanda frente al acreedor hipotecario que ha concedido el préstamo con la constitución de hipoteca sobre la parcela de la entidad demandada, pues el mismo es titular de un derecho de garantía que podría verse afectado por la sentencia que se dice en este procedimiento.
El Auto del Juzgado que desestimó la excepción no fué recurrido por la demandada, si bien la excepción de litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oficio en cualquier instancia.
No habiéndose demandado al titular del derecho real de garantía hipotecaria concurre la excepción invocada, procediendo la declaración de nulidad de actuaciones, ordenando la retroacción de las mismas al momento de la celebración de la audiencia previa, concediendo un plazo al demandante para constituir el litisconsorcio.
-
- El actor no acredita la condición de propietario, así como tampoco identifica su finca ni su situación de colindancia con la finca de la demandada.
La jurisprudencia viene negando a la hijuela y al cuaderno particional validez como título de dominio si no van acompañados de otras pruebas. Para identificar su finca el demandante se limitó a dibujar de su propia mano y sobre un plano de los del Plan de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de Poio el polígono irregular que considera debe corresponder a su finca, pero no aporta certificación catastral gráfica y descriptiva de la misma. Asimismo la finca carece de mojones y no está catastrada, encontrándose integrada dentro de la finca catastral núm. NUM000, lindante ésta con la carretera o pista asfaltada al poblado del Bao.
Se vulnera el art. 530 CC que exige la existencia de un predio dominante bien definido a los efectos del ejercicio de la acción confesoria.
-
- Incorrecta valoración de la prueba. La finca del actor cuenta con acceso por el Oeste, suficiente para satisfacer las necesidades propias del uso al que se destina (entrada tres o cuatro veces al año para limpieza del monte).
Según informe del perito judicial, la finca del actor tiene un acceso actual por el Oeste a pista asfaltada sita a unos 35 metros, que se puede constatar sin ningún género de dudas.
El propio demandante reconoció en su declaración que destina la finca a tojal y sólo se entraba tres o cuatro veces al año a la misma para limpiarla y coger tojo.
Por otro lado, no cabe considerar que la línea discontínua de puntos que se refleja en el plano del Plan General del Ayuntamiento de Poio venga a representar una senda de carro. El perito judicial no puede asegurarlo y en el plano los caminos de carro se representan con dos líneas paralelas.
-
- La finca considerada predio sirviente existe desde el año 2006. La servidumbre no puede ser anterior a la existencia jurídica de la finca. De ahí que quepa reputar la necesidad de ejercitar la acción confesoria sobre aquélla o aquéllas de las fincas que fueron agrupadas para formar la nueva finca.
La sentencia estima la acción confesoria de servidumbre y declara su existencia con más de cincuenta años de antigüedad sobre una finca que judicialmente entonces no existía, dado que surgió en el año 2006, con motivo de la última agrupación y declaración de obra nueva, formalizada en escritura pública otorgada el 16-3-2006, en la que se agruparon dos fincas, la registral núm. NUM001 (a su vez, procedente de la agrupación de cuatro fincas) y la registral núm. NUM002, para formar la actual finca registral núm. NUM003 del Ayuntamiento de Poio.
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