ATS 1453/2010, 15 de Julio de 2010

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª), en autos nº Rollo de Sala 37/2009,

dimanante del Sumario 5/2009 del Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 10 de marzo de 2010, en la que se condenó a Bernabe, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 1.045.038 euros.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Bernabe, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Trujillo Castellano. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución e infracción de ley por indebida aplicación de eximentes y atenuantes.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Jose Manuel Maza Martin.

En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, una vulneración de derechos fundamentales, que se vincula a la regularidad en la cadena de custodia, ex artículo 24.2 de la Constitución

1. Sostiene el recurrente que la droga aprehendida por los Agentes de la Guardia Civil, no fue la misma cantidad que la que posteriormente se remitió a la Dirección General de Farmacia para su examen y análisis. En el atestado de la Guardia Civil (folio 3) figuran 514 cápsulas intervenidas al procesado con su peso de 5.940 gramos y posteriormente son entregadas 513 cápsulas. Asimismo considera que existen discordancias entre el material del envoltorio (papel negro plastificado o plástico calco-plástico negro) y que las balanzas utilizadas para el pesaje son de diferente calidad.

2. En relación con el derecho a la presunción de inocencia, esta Sala ha venido configurando este derecho fundamental, en cuanto regla de juicio, como derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas (por todas, STS nº 399/2.007, de 14 de Mayo). Y tal enunciado lo ha desglosado en las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) Que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (en igual sentido, SSTC nº 340 y 347/2.006 ).

   Es asimismo necesario comprobar que la prueba haya sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, así como si ha sido practicada con regularidad procesal. Al respecto, recuerdan las SSTS nº 848/2.003, de 13 de Junio, nº 779/2.003, de 30 de Mayo, y nº 775/2.001, de 10 de Mayo, entre otras muchas, que la Policía Judicial está autorizada para remitir la droga directamente a los laboratorios oficiales, pues la ocupación de los objetos, efectos o instrumentos del delito, tal como se regula en la LECrim, ofrece unas variantes y especialidades cuando el objeto del delito sean drogas tóxicas o sustancias estupefacientes. Conviene extremar las precauciones para que no se pierdan o puedan ser sustraídas de los lugares de depósito, por lo que se autoriza directamente a los funcionarios de la Policía Judicial, de conformidad con lo previsto en los artículos 282 y 286 de la LECrim, así como en el artículo 549 de la LOPJ, para que remitan los estupefacientes a los laboratorios autorizados para su análisis.

3. En el presente caso, ningún indicio o dato permite afirmar que no se haya respetado la cadena de custodia. Se recoje en la sentencia recurrida de forma detallada, los motivos por los que no resulta acreditada la denuncia del recurrente. Así, expone que la defensa no impugnó en ningún momento el informe sobre el análisis de la sustancia estupefaciente y efectúa un análisis sobre el iter que lleva a cabo la sustancia aprehendida. Es cierto que existe un error de recuento de las cápsulas y así se pone de manifiesto en el folio 46 de las actuaciones diciendo que sin variar el peso, las cápsulas son 513 y no 514. Este error de recuento no tiene repercusión alguna a la hora de valorar la cantidad incautada y posteriormente analizada, que sin ser impugnada por la defensa, resultó ser 5.043 gramos de cocaína con una riqueza del 58,5 %.

   El resto de motivos que alega el recurrente sobre los distintos materiales de los envoltorios o las calidades de las balanzas donde fue pesada la sustancia, también es irrelevante a la hora de cuestionar la cadena de custodia. Como hemos dicho anteriormente, pese a advertir el recurrente estas diferencias, no impugnó el informe pericial basado en la incautación.

   En fin, se ha dispuesto de prueba suficiente para entender válidamente destruida la presunción de inocencia. No existe dato alguno que sugiera la ruptura de la cadena de custodia y que permita dudar de que la sustancia que portaba el acusado en el interior de sus mallas o "culotte" fue precisamente remitida al laboratorio y objeto del informe que se incorporó al procedimiento y como consta en el Acta de juicio, la pericial fue renunciada. La Defensa pudo, y no quiso, interesar la comparecencia en juicio de los peritos que intervinieron en su elaboración para someter sus informes a contradicción, cuestionar sus conclusiones e interesar de aquéllos cualquier dato complementario en la regular realización y garantía de los análisis. En suma, estamos ante una queja vacía de fundamento, que por ello mismo debe ser rechazada.

   Independientemente de la regularidad de la cadena de custodia, existen otras pruebas concluyentes en la que se ha basado el Tribunal de instancia y son:

   - El propio reconocimiento de los hechos por parte del acusado que manifestó que conocía la existencia de droga en su prenda interior pero que no sabía la cantidad.

   - La declaración de los Agentes de la Guardia Civil que incautaron la sustancia en el interior del pantalón del acusado.

   En base a lo anterior ha quedado suficientemente probado que el acusado fue detenido en el aeropuerto de Barajas portando 513 cápsulas envueltas en papel plastificado y en el interior de una especie de malla o culotte, de sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína, en una cantidad de 5.043 gramos con una riqueza del 58,5 %.

   Ello es fruto de la valoración de la prueba existente en autos, que es suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Por todo ello, la decisión del Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En el segundo motivo, se alega infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECrim por no haber sido aplicada la circunstancia eximente del art 20.6 del CP de miedo insuperable.

1. Alega el recurrente que al acusado le fue imposible negarse a transportar la sustancia estupefaciente porque existían unas personas de una organización armada que le amenazaron y le retuvieron el pasaporte, anulando su voluntad y temiendo por su vida.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   Con respecto al miedo insuperable, la STS 359/2008, de 19 junio, la cual se remite a su vez, a la STS 1530/2004 de 24.7 y STS 340/2005 de 8.3 (RJ 2005, 2728 )- señala que "la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica". Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es quizás en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, por cuanto el sujeto que actúa bajo ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza como baremo para comprobar la superabilidad del miedo.

   Añade aquella sentencia que "En la STS 186/2005 de 10.2 (RJ 2005, 3163 ) se señala que el miedo supone que el sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable". De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva. La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta.

   La STS 1382/2000, de 24 de octubre (RJ 2000, 8283 ), insiste en la naturaleza jurídica controvertida de esta eximente y en que tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (SSTS de 29 de junio de 1990 [RJ 1990, 7306]y de 29 de enero de 1998 [RJ 1998, 385 ], entre otras).

3. En primer lugar, el recurrente se enfrenta al relato fáctico de la sentencia de instancia, puesto que en el mismo no se describe ninguno de los elementos de la eximente que se pretende aplicar.

   Es más, el razonamiento que efectúa la Sala de instancia en el Fundamento Jurídico Tercero para descartar dicha eximente, es razonable, lógico y conforme a las máximas de la experiencia. Efectivamente, las manifestaciones del acusado en este sentido han de reputarse insuficientes para poder apreciar el miedo insuperable. Se ha de recordar que las eximentes han de estar probadas como el hecho mismo.

   En el presente caso, como viene a establecer la sentencia de instancia, no se ha aportado ninguna prueba que venga a corroborar aunque sea en cierta medida, la declaración del acusado; no han quedado acreditadas ni corroboradas las amenazas relatadas ni siquiera por la interposición de una denuncia. En definitiva, no existe indicio alguno de la existencia de esas amenazas, por un lado, ni tampoco de la situación anímica del acusado como consecuencia de las mismas. Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.3 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo se invoca también infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECrim, pero por la indebida inaplicación de la atenuante analógica de colaboración con las autoridades.

1. Alega el recurrente que no se ha aplicado de forma indebida, la atenuante analógica del art. 21.6 y art. 376 y 21.4 del CP, concretamente porque en el momento de la detención, el acusado manifestó las circunstancias que le llevaron a realizar el transporte sin aportar dato alguno en un primer momento, pero sí quiso aportarlos en varias ocasiones posteriores, sin que fueran atendidas sus solicitudes. En el escrito de acusación y en el Juicio Oral, se aportaron pruebas gráficas de las personas implicadas y de sus números de teléfono.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).

   En relación con el alcance de la analogía como atenuante, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, sin que tampoco pueda exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante su finalidad. La atenuante por analogía debe aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad del autor, no refiriéndose a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el artículo 21 CP, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas (SSTS 544/2007 y 671/2007 EDJ 2007/152418 ). Como se afirmaba ya en la STS 1006/03 la jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal.

   Más concretamente respecto a la atenuante analógica de confesión, ciertamente la doctrina de este Tribunal, y como dijimos en la STS 159/2009 de 24 de Febrero, ha mostrado una línea de cierta rigidez en cuanto a su admisión cuando falta el requisito cronológico exigido para la ordinaria relativo a que dicha confesión se produzca antes que se inicie el procedimiento penal contra el culpable, considerando como tal las actuaciones policiales. Esta rigidez si embargo se ha ido flexibilizando en cuanto que una conducta post delictual del sujeto activo, que confiesa tardíamente el delito cometido, puede ser en ciertos casos constitutiva de una eficaz y productiva colaboración con la justicia gracias a la cual se consiguen resultados positivos en la investigación, difícilmente alcanzables en otro caso. En esta situación, la confesión del acusado no permite la apreciación de la atenuante 4ª del art. 21 C.P . por falta de requisito cronológico, pero sí puede ser considerada como analógica a ésta del artículo 21.6 .

   Cabe añadir en igual línea las sentencias 683/2007, de 17 de julio y la 537/2008, de 12 de septiembre en la que se recuerda que para que se estime integrante la atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento - policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (SSTS 1968/2000, de 20 de diciembre y 1047/2001, de 30 de mayo ).

3. La aplicación de lo anteriormente expuesto en el supuesto de autos conduce a la inadmisión del motivo alegado.

   La declaración de hechos probados de la sentencia dictada, que necesariamente se ha respetar por la parte recurrente dado el cauce casacional escogido, recoge que éste fue detenido después de que le fueran incautado en el culotte que llevaba dentro del pantalón una cantidad total de 5.043 gramos de cocaína con una riqueza del 58,5%, que transportaba por con la intención de distribuirla y entregarla a terceras personas..

   Si partimos de estos hechos probados, no se aprecia las circunstancias excepcionales que pudieran justificar la aplicación de la atenuante que demanda la parte recurrente

   El motivo de recurso no respeta el relato de hechos probados de la sentencia, dado que éstos no recogen los elementos que permitirían afirmar la concurrencia de la circunstancia pretendida. En base a lo anterior, no cabe aplicar la misma al no declararse acreditados los presupuestos fácticos que las pudieran sustentar.

   Así mismo se establece expresamente en el Fundamento Cuarto de la sentencia recurrida, falta el requisito cronológico, toda vez que cuando el acusado pone de manifiesto el motivo del transporte de la droga, es inevitable que el procedimiento se dirija contra él. En segundo lugar tampoco concurre el requisito de la relevancia, ya que los datos que aportó el recurrente eran de cuestionable fiabilidad dada la objetiva esterilidad de los mismos a la hora de practicar nuevas detenciones, lo que viene a indicar que verdaderamente no había una auténtica voluntad de colaboración con las Autoridades. No concurren por tanto los requisitos que para la apreciación de la atenuante se citaban en el apartado anterior en relación a la temporalidad, utilidad y a la relevancia.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: