STS, 21 de Julio de 2010

En el recurso contencioso administrativo 1006/05 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2008, que acuerda: "Que DESESTIMAMOS el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Valle contra la desestimación presunta de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial presentada ante el Instituto Madrileño de la Salud el 4 de marzo de 2005 y fijada en la cantidad de 300.000 euros por la deficiente prestación de asistencia sanitaria en el Servicio de Urgencias de Maternidad del Hospital Doce de Octubre de Madrid que motivó la muerte ante parto de un feto de sexo femenino y que se confirma por ajustarse al ordenamiento jurídico. Sin costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Valle se prepara recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 27 de octubre de 2008 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por Auto de esta Sala de fecha 24 de septiembre de 2009, se acuerda: "Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por Doña Valle contra la sentencia de 30 de septiembre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 1006/2005 en cuanto al motivo de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional. Remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala conforme a las reglas de reparto de asuntos". QUINTO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid formaliza con fecha 23 de diciembre de 2009 escrito de oposición interesando la desestimación del recurso, con costas.

La representación procesal de Zurich España Cía de Seguros y Reaseguros formaliza con fecha 21 de enero de 2010 escrito de oposición interesando la desestimación del recurso, con costas.

Por providencia de 10 de junio de 2010 se señaló para votación y fallo el día 14 de julio de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de Dª Valle interpone recurso de casación 5866/2008 contra la sentencia desestimatoria de fecha 30 de septiembre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª en el recurso núm. 1006/05, deducido por aquella contra la desestimación presunta de la reclamación de 300.000 euros de indemnización por responsabilidad patrimonial presentada ante el Instituto Madrileño de la Salud el 4 de marzo de 2005 aduciendo deficiente prestación de asistencia sanitaria en el Servicio de Urgencias de Maternidad del Hospital Doce de Octubre de Madrid que motivó la muerte ante parto de un feto de sexo femenino.

En el PRIMER fundamento recoge las alegaciones que constan en la historia clínica que procedemos a reproducir.

Paciente de 35 años de edad con antecedentes obstétricos de primer embarazo con parto con cesárea por desprendimiento de placenta en el año 1986 de un varón vivo y sano; segundo embarazo en el año 1992 practicando interrupción voluntaria del embarazo; tercer embarazo en el año 1994 practicando interrupción voluntaria del embarazo; cuarto embarazo en el año 1996 cursando aborto espontáneo a las ocho semanas y practicando legrado evacuador y quinto embarazo con fecha de última regla el 5 de mayo de 2002.

El control de este embarazo se realiza en el Ambulatorio de Especialidades de Villaverde hasta la 30 semanas de gestación, realizando ecografías rutinarias el 25 de julio de 2002 (12 semanas) el 23 de septiembre de 2002 (20 semanas) el 21 de octubre de 2002 (24 semanas) y el 16 de diciembre de 2002 (30 semanas) no observándose en ellas nada patológico.

En la 30 semanas (diciembre de 2002) con el diagnóstico de Diabetes Gestacional es remitida a la Consulta de Diabetes y Embarazo del Hospital 12 de Octubre, siendo objeto de analítica el 2, 19 de diciembre de 2002 y 17 de enero de 2003 que controlan la diabetes gestacional con resultado normal.

La paciente acudió a Urgencias de la Maternidad del Hospital en seis ocasiones: el 11 de diciembre de 2002 (31 semanas) y el 13 de marzo de 2003 (36 semanas) por sensación de dinámica uterina, siendo la exploración y pruebas ginecológicas normales y ausencia de sangrado. No se objetiva patología urgente y se remite a su tocólogo habitual.

Acude de nuevo el 13 de enero y el 17 de enero de 2003 por sensación de contracciones cada cinco minutos y metrorragia moderada, realizando toda clase de pruebas ginecológicas con el juicio de no patología obstétrica urgente en el momento actual.

El 26 de enero y el 31 de enero de 2003 (38 semanas) acude de nuevo por dinámica uterina y sangrado similar a una menstruación, realizando nuevas pruebas ginecológicas, y ecografía en la que se describe feto vivo con placenta en cara posterior de morfología normal. Con el juicio clínico de ausencia de dinámica uterina y metrorragia autolimitada se remite al tocólogo de zona con la indicación de volver si no cede el sangrado.

La paciente acude el 6 de febrero de 2003 (38 semanas + 6 días a la visita concertada en la Consulta de Diabetes y Embarazo del Hospital; se realiza un RCT y se constata la MUERTE FETAL, realizando el mismo día una cesárea para la extracción fetal obteniéndose un feto hembra, muerto, de 2.580 gr. de peso.

En las hojas de necropsia del feto, con fechas 10 y 25 de febrero de 2003 se dan como diagnósticos finales: Feto macerado, placenta con inserción velamentosa del cordón. Infartos placentarios. Causa de la muerte no es filiable histológicamente (folios 91 autos).

En el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Madrid, se siguieron las Diligencias Previas 1900/2003 en las que se dictó Auto el 1 de julio de 2003 (folios 197 a 200 autos) en las que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, y con fecha 17 de septiembre de 2004 se dictó Auto desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra aquél. En dicha causa penal destaca que el resultado de la autopsia practicada en el Hospital 12 de Octubre de Madrid pone de relieve que no puede determinarse la causa de muerte y que penalmente no estaba infringida la lex artis ad hoc. (folios 102 a 105 autos).

Se considera que la metrorragia y el dolor abdominal implica una situación de riesgo que denota algún tipo de patología, cuando se produce en la segunda mitad del embarazo y en sus continuas visitas al Servicio de Urgencias, lo más propio desde el 31 de enero de 2003 debió quedar ingresada para ser diagnosticada con los medios al alcance de un Hospital Público: ecografía vaginal y ultrasonidos. Esta omisión debe ser objeto de la correspondiente indemnización, por desencadenar la muerte del feto. Omisión que no se ha producido en un nuevo embarazo de la paciente en el año 2005, seguido en el mismo Hospital quien ha optado por preparar la cesárea en la semana 35 naciendo una niña totalmente sana. En la ocasión de autos, se esperó a la semana 39 sin barajar esta posibilidad por lo que el feto dejó de vivir pese a las constantes quejas y sangrados de la paciente, lo que le produjo también necesidad de tratamiento psicológico. Esta falta de asistencia sanitaria para determinar las causas que llevaron hasta siete veces a URGENCIAS es la que es objeto de reclamación.

En el SEGUNDO rechaza la causa de inadmisibilidad opuesta por la administración, a tenor del art. 69 e) LJCA . Declara que el incumplimiento de lo preceptuado en el art. 58.2 de la Ley 30/1992, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, LRAJAPAC, conlleva entender la notificación como defectuosa y, por tanto, temporáneo el recurso.

Ya en el TERCERO analiza el contenido esencial del art. 139 de la LRJAPAC con cita de jurisprudencia de esta Sala.

En el CUARTO subraya cual es el contenido de la "lex artis".

Finalmente en el QUINTO expresa que no concurren los presupuestos que dan lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración y, no aprecia relación de causalidad alguna entre la actuación médica y el resultado lesivo de la muerte del feto por la que se reclama, todo ello por aparecer ajustado a la Lex Artis .

Para llegar a la anterior conclusión el Tribunal valora conjuntamente "la documental médica aportada por la recurrente junto con la demanda (documentos 1 a 64 -folios 48 A 110 autos), el Dictamen Médico de la Aseguradora de la Administración (folios 162 a 176 y 230 a 237 autos) el Informe de la Inspección Médica (folios 32 a 36 expediente) y el Informe de la Historia Clínica Obstétrica de la recurrente, emitido por el Jefe de Servicio de la Maternidad del Hospital (folios 22 a 25 expediente)".

Afirma que "no ha resultado necesario el nombramiento de Perito por designación judicial a petición de la recurrente, como trámite de Diligencia Final por la abundancia y claridad de la prueba existente".

Analiza luego de forma prolija la prueba practicada con especial mención del informe del médico forense realizado en la causa penal instruída.

1. Dado el tenor del auto de 24 de setiembre de 2009, en que se rechaza la argumentación contra el art. 139 LRJAPAC por discrepancia en la valoración de la prueba, un único motivo procede al amparo del art. 88.1.c) LJCA en que se aduce indefensión, art. 24 CE por no haberse permitido la práctica de prueba pericial a su instancia.

1.1. Refuta el motivo la aseguradora personada que pide su desestimación al pretenderse una nueva valoración de la prueba cuando la Sala ya valoró en conjunto la practicada. Añade que la recurrente incumplió la obligación exigida por el art. 339 LEC .

1.2. También objeta el motivo la defensa de la administración sanitaria. Manifiesta fue bien denegada por la Sala de instancia por lo que no hubo infracción procedimental.

Pone de relieve que la prueba no fue anunciada conforme al art. 339 LEC, dada la condición de beneficiario de justicia gratuita que excusa de aportar la pericial con la demanda, conforme al art. 336 LEC .

El examen del motivo evidencia que tras aducir indefensión, art. 24 CE por no haberse permitido la práctica de prueba pericial, toda la prolija argumentación de la parte recurrente se dedica a combatir la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. Mas tales argumentos no pueden ser examinados dado el tenor del Auto de 24 de setiembre de 2009 .

Hemos de partir de que el recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente desde su ya lejana implantación en la jurisdicción civil (desde la decimonónica Ley de Enjuiciamiento de Civil, LEC, aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 hasta la novísima Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero ) y en la jurisdicción penal (Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 ) hasta su relativamente reciente introducción en el orden contencioso-administrativo (Ley 10/1992, de 30 de abril, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal ) que, en línea con la importante reforma acontecida con la casación civil, no incorporó como motivo de casación el error de hecho en la apreciación de la prueba.

No ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

Por tanto, el Tribunal de Casación solo puede examinar las infracciones que se aduzcan de la norma o de la jurisprudencia, sobre la base de alguno de los motivos de casación expresamente previstos, de forma que si no se alegan alguno de aquellos, no hay propiamente base alguna para el recurso de casación.

Pero, además, esa naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA sino también la debida argumentación en su defensa.

Constituye doctrina reiterada de este Tribunal la necesidad de especificar en qué motivo se ampara el recurso y realizar el razonamiento adecuado. La necesaria concreción de los motivos invocados (sentencia 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002 con mención de otras anteriores) responde no sólo al rigor formal del recurso de casación sino también a la obligación de plantear un recurso que respete las formalidades establecidas al no incumbir al Tribunal actuar de oficio sustituyendo las deficiencias procesales de los recurrentes.

Como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 81/1986, de 20 de junio respecto a las formalidades establecidas en la LEC 1881, perfectamente extrapolables respecto a las fijadas por la LJCA 1998, no es ni puede ser otra que la más correcta ordenación del debate procesal así como asegurar, en beneficio del juzgador y de la parte contraria, la mayor claridad y precisión posible en la comprensión de los motivos del recurso.

No cabe una invocación global de un articulado (STS 27 de junio de 2007, recurso de casación 2603/2000 ) sino que es preciso desgranar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados. Y no basta con lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado (STS 12 de marzo de 2007, recurso de casación 7737/2004 ). Es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuya doctrina se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable (STS 21 de mayo de 2007, recurso de casación 2077/2004). Es insuficiente su simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos.

Si atendemos a los razonamientos anteriores vemos que la escueta formulación del motivo aparece huérfana de argumentación que la ampare.

Ha admitido el Tribunal Constitucional en su sentencia 240/2007, de 10 de diciembre, FJ 3, que los problemas derivados del pago de la provisión de fondos para justificar la no realización de una prueba no pueden servir de justificación constitucionalmente atendible para su omisión en un procedimiento en que los accionantes tenían reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, incluída la asistencia pericial gratuita. Entendió que "estaba presente el ejercicio del derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba de la recurrente y, por otro, el órgano judicial contaba con la posiblidad legal de adoptar medidas para asegurarse el efectivo cumplimiento del mandato de que se realizara dicha prueba".

Se constata que la ausencia de medios económicos no tiene porque impedir u obstaculizar el derecho constitucional a la prueba. No se denuncia que peticionada una prueba ésta fuere denegada o no practicada por falta de medios.

Como dijimos en sentencia de 13 de junio de 2007, recurso de casación 10413/04 la Ley reguladora de nuestra jurisdicción establece específicamente cuál es el momento para solicitar el recibimiento a prueba, art. 60.1 LJCA, lo que debe prevalecer sobre cualquier regulación general que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria. Sin embargo, justamente en el presente supuesto la ley procesal civil contempla la posibilidad de que se interese asimismo el recibimiento a prueba en el escrito inicial.

No cabe sostener, que el nuevo tratamiento conferido en la Ley de Enjuiciamiento Civil a la prueba de peritos mediante la posibilidad de la aportación de dictámenes con la demanda o con la contestación a aquella fuere excluyente de su práctica en sede procesal mediante la correspondiente insaculación cuando así fuere peticionado.

En sentido análogo se ha pronunciado la STS de 31 de marzo de 2009, recurso de casación 7093/2005 .

Pero, entrando en la esencia del motivo, debemos recordar, de forma sintética, que el derecho a la prueba no es absoluto y que no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 246/2000, de 16 de octubre ). Por ello no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión (SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero ).

Con base en los precedentes criterios el máximo interprete constitucional (por todas la STC 99/2004 de 27 de mayo con una amplia cita de otras anteriores, y de tenor similar la STC 152/2007, de 18 de junio FJ2 ) insiste en que el alcance del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa resulta condicionado por su carácter de garantía constitucional de índole procedimental, lo que exige que para apreciar su vulneración quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, que se traduce en la necesidad de argumentar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente.

Nada se ha argumentado en el motivo en tal sentido, por lo que al estar deficientemente formulado no puede prosperar.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 2400 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,