STS, 1 de Julio de 2010

En 19 de abril de 2001, la Inspección de Hacienda formalizó a Distribuidora Internacional de Alimentación (en adelante DIA), dominante del Grupo consolidado 10/94, Acta modelo A02, suscrita en disconformidad, número 70401101, por el Impuesto del Valor Añadido, período julio a septiembre de 1995 y 1996. El Acta de formalizaba a aquella entidad como continuadora de Distribuciones Reus, S.A.(en adelante, DIRSA), por cuanto ésta fue absorbida por la entidad inspeccionada en 1996.

En lo que interesa a este recurso de casación, en el Acta se hizo constar que el sujeto pasivo, que ejerce la actividad de venta al por menor en supermercados, ha obtenido ingresos financieros mediante la rentabilización de excesos de liquidez originados en la actividad principal, resultantes de pagos aplazados a proveedores frente a una venta al consumidor realizada al contado y con mercancías de muy rápida rotación en almacén.

Se proponía regularizar los ejercicios inspeccionados, en que por aplicación de la regla de prorrata contenida en el artículo 104 de la Ley del IVA se observa que las operaciones sujetas se hallan respecto del total sujetas y exentas del sujeto pasivo en una proporción inferior al 99%.

Como consecuencia del conjunto de regularizaciones se proponía liquidación por importe total de 210.956.225 ptas., del que 152.387.745 ptas. correspondían a cuota y 58.568.480 ptas., a intereses, calificándose el expediente como de rectificación sin sanción.

En el informe complementario el actuario hacía constar que "el sujeto pasivo tiene como actividad principal la venta minorista mediante una cadena de supermercados de ámbito nacional y factura asimismo por marketing a algunos de sus proveedores. Obtiene, además, ingresos financieros considerables en los períodos de comprobación. Tras realizar un análisis del modus operandi de esta compañía con relación al pago de sus crédito comerciales (proveedores) consideramos posible establecer que el origen de estos ingresos financieros procede de utilizar en préstamos de diversa especie los excesos de liquidez originados en la propia actividad principal, siendo, en cambio, pequeña o nula la proporción en que estas inversiones financieras pueden corresponder a una simple actividad de administración principal. A esta conclusión se llega tras el examen de los balances de los distintos ejercicios." Se añadía que "constituye un hábito generalizado en el mercado de bienes y servicios la obtención de aplazamientos de pago, obtenidos mediante la documentación del importe adeudado en letras o pagarés a uno, dos o tres meses. Esta práctica se interrumpe tan sólo a nivel del consumidor final, del cliente que adquiere pequeñas cantidades de artículos variados, que ha de pagar al contado. El comerciante minorista -especialmente aquél cuyos volúmenes de ventas le sitúan en una posición de preeminencia sobre sus proveedores- tiene continuamente a su disposición importantes saldos de tesorería, pues los artículos vendidos, de rápida rotación, han sido ya pagados por su cliente, mientras su proveedor ha de esperar para cobrar a que venza el plazo de su pagaré.

Es del dominio público que este hecho ha permitido a las grandes cadenas de establecimientos minoristas reducir sus márgenes de venta, al complementar los beneficios de la explotación, exiguos y a veces inexistentes, por la vía del rendimiento financiero."

Por ello se indicaba igualmente en el informe que " además de facturar en sus tiendas por las ventas al consumidor final, el sujeto pasivo precisa facturar por operaciones financieras para lograr los resultados que pretende para su negocio, puesto que las rentas obtenidas en estas actividades completan su beneficio comercial. Dicho de otro modo, cuando DIRSA adquiere una mercancía, su objetivo es tanto obtener sobre ella un margen financiero que le proporciona, una vez vendida al contado, el aplazamiento del pago al proveedor. Ambos márgenes se complementan y su importancia relativa solo depende de la situación de los tipos de interés. No puede hablarse de dos actividades, una comercial y otra financiera, sino de dos modos de obtener renta de una misma actividad".

Como demostración de lo expuesto, y con referencia al ejercicio de 1995, único que interesa habida cuenta de la inadmisibilidad parcial del recurso de casación a la que después se hace referencia y de que en 1996 no se cerró cuenta de Pérdidas y Ganancias por traspasarse íntegramente el patrimonio a la absorbente, el Inspector Actuario quedó reflejado los siguientes datos en pesetas:

Beneficios de explotación ......................... 2.781.562

Resultados financieros positivos.............. 1.261.186

Total beneficio actividades ordinarias ......4.042.784

Por tanto, y así se reflejaba igualmente en el informe, el porcentaje que representaba el beneficio en préstamos en inversiones financieras temporales era del 31,2% del total, mientras el beneficio de explotación suponía el 68,8%.

La conclusión que alcanzaba el actuario es que "no parece defendible..., que los intereses de préstamos a filiales tenga en DIRSA un carácter de rendimiento patrimonial. En nuestra opinión, las cuentas sociales demuestran que se trata de un rendimiento consecuencia directa del negocio y, además, que la rentabilidad financiera esperada es un parámetro sustancial a la hora de realizar los cálculos de márgenes comerciales y de beneficios deseados por la empresa".

En cambio, la entidad hoy recurrida, en su escrito de alegaciones, manifestó no realizar actividad financiera alguna, porque no ordenaba medios con la finalidad de intervenir en el mercado y porque para la realización de la actividad financiera sería necesaria la correspondiente autorización administrativa y alta en el Impuesto de Actividades Económicas, añadiendo que, en definitiva, lo llevado a cabo son operaciones internas que no constituyen actividad empresarial, puesto que en ellas se concreta la utilización de la liquidez generada en el propio negocio de la entidad.

Finalmente, la Jefatura Técnica Nacional de Inspección, por acuerdo de 9 de julio de 2001, practicó liquidación, con confirmación de la propuesta inspectora en cuanto a la cuota y rectificación de la cifra de intereses, que quedaron fijados en 58.568.480 ptas.

La entidad DIA interpuso reclamación económico-administrativa contra la liquidación reseñada anteriormente ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, que dictó resolución desestimatoria, de fecha 2 de julio de 2003.

La representación procesal de DIA, interpuso contra la resolución del TEAC, recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Sexta de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 221/2003, dictó sentencia, de fecha 24 de febrero de 2005, con la siguiente parte dispositiva : "ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 2 de Julio de 2003, a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, confirmar dicha resolución, por su conformidad a Derecho, excepto en el extremo relativo a la inclusión de los rendimientos de operaciones financieras en el denominador de la prorrata de la entidad (FJ 7 y 8 de la presente sentencia)."

El Abogado del Estado, en la representación que legalmente le corresponde de la Administración General del Estado, preparó recurso de casación contra la sentencia reseñada y, tras tenerse por preparado, lo interpuso por escrito presentado en 20 de julio de 2005, en el que solicita se dicte otra que case la recurrida y declare la conformidad a Derecho de la resolución recurrida.

El Auto de la Sección Primera de esta Sala de 10 de mayo de 2007 declaró la admisión del recurso de casación en cuanto a la liquidación por el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente al mes de diciembre de 1995 y la inadmisión por el resto de las liquidaciones.

La fundamentación jurídica del Auto es la siguiente:

" PRIMERO.- La sentencia impugnada estimó parcialmente el recurso interpuesto por Distribuidora Internacional de Alimentación, S.A. contra el Acuerdo por silencio administrativo del Tribunal Económico-Administrativo Central referido a la liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido, periodo 1995 a 1996 y cuantía de 1.265.214,84 euros.

El artículo 86.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 150.000 euros (a salvo el procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, que no hace al caso), habiendo dicho esta Sala reiteradamente que es irrelevante, a los efectos de la inadmisión del expresado recurso, que se haya tenido por preparado por la Sala de instancia o que se hubiera ofrecido al tiempo de notificarse la resolución recurrida, siempre que la cuantía litigiosa no supere el límite legalmente establecido.

Por su parte, el artículo 41.3 de la nueva Ley de esta Jurisdicción precisa que en los casos de acumulación o de ampliación de pretensiones, tenga lugar en vía administrativa o jurisdiccional, aunque la cuantía del recurso venga determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de aquélla no comunica a las de cuantía inferior la posibilidad de casación, a lo que debe añadirse que, con arreglo al artículo 42.1.a) de la Ley, para fijar el valor de la pretensión se tendrá en cuenta el débito principal (cuota), pero no los recargos, las costas ni cualquier otra clase de responsabilidad, salvo que cualquiera de éstos fuera de importe superior a aquél.

Tal es el caso que nos ocupa, pues la cuantía litigiosa no alcanza aquí el límite mínimo establecido para acceder al recurso de casación en el artículo 86.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción. En efecto, aunque la Sala de instancia fijó la cuantía como indeterminada, esta es estimable, y lo cierto es que la resolución administrativa recurrida trae causa de la impugnación del Acta extendida por la Inspección de los Tributos del Estado por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, correspondiente a los años 1995 (julio a diciembre) y 1996 y cuyo detalle es el siguiente, expresado en pesetas:

Cuota

IVA 7/1995

IVA 8/1995 10.751.357

IVA 9/1995

IVA 10/1995

IVA 11/1995

IVA 12/1995 66.947.165

IVA 1/1996 4.648.122

IVA 2/1996 3.195.892 IVA 3/1996 6.086.997

IVA 4/1996 7.317.440

IVA 5/1996 6.213.821

IVA 6/1996 6.362.368

IVA 7/1996

IVA 8/1996 14.507.020

IVA 9/1996 6.266.308

IVA 10/1996

IVA 11/1996 6.160.022

IVA 12/1996 3.931.233

Ha de tenerse en cuenta que, como esta Sala ha declarado reiteradamente, conforme a lo establecido en el artículo 71.3 del Reglamento del mismo Impuesto aprobado por Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, el período de liquidación del IVA coincide con el trimestre o con el mes natural, debiendo presentarse declaración por cada período de liquidación por lo que, consecuentemente, únicamente la liquidación correspondiente al mes de diciembre de 1995, supera la suma de 150.000 euros (ATS de 2 de diciembre de 2004. rec. 7863/2002 ).

Es claro que el recurso de casación que nos ocupa no puede ser admitido para el resto de la liquidaciones ya que en atención a la cantidad mensualmente reclamada tanto por cuota como por intereses, ninguna -excepto la ya referida al mes de diciembre de 1995- de las liquidaciones del impuesto supera, ni en las cuotas ni en los intereses de demora, el límite mínimo establecido para acceder al recurso de casación. A tal efecto resulta significativo que en el escrito de alegaciones del Abogado del Estado no rebata ni acredite que ninguna de las liquidaciones mensuales supere dicho importe y se limite a señalar que "no apreciamos" del examen del expediente administrativo "que esta casación sea inadmisible por razón de la cuantía", teniendo en cuenta además que, en el presente recurso, la insuficiencia en la cuantía litigiosa de las liquidaciones mensuales señaladas no deriva de un juicio de razonabilidad, sino de la verificación del acuerdo liquidatorio obrante en el expediente administrativo.

En consecuencia, procede declarar la admisión del recurso de casación en relación con la liquidación correspondiente al mes de diciembre de 1995 y inadmisión del resto de liquidaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 93.2.a) de la vigente LRJCA, por no ser susceptible de impugnación la sentencia recurrida, dada la insuficiencia de la "summa gravaminis", en los términos que han quedado expuestos."

La representación procesal de DIA se opuso al recurso de casación interpuesto, por escrito presentado en 27 de septiembre de 2007, en el que solicita se rechace el mismo con imposición de las costas.

Habiéndose señalado para deliberación y votación la audiencia del día 30 de junio de 2010, en dicha fecha tuvo lugar referida actuación procesal

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

De las cuestiones que se suscitaron inicialmente llega hasta esta Sala, vía recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, la relativa a si las operaciones recogidas en el Acta de Inspección son o no financieras, pues en el caso de que lo fueran, estarían exentas del Impuesto por aplicación del artículo 20.18.c) de la Ley 37/1992, del IVA (que se refiere a "la concesión de créditos y préstamos en dinero, cualquiera que sea la forma en que se instrumente, incluso mediante efectos financieros o títulos de otra naturaleza").

Pues bien, la sentencia estimó la pretensión de la parte demandante y llegó a la conclusión de que las operaciones realizadas por DIRSA no tenían el carácter de "financieras", a cuyo efecto la Sala de instancia razonó en la siguiente forma:

7. (...)Para resolver la controversia acerca de este extremo resulta necesario descubrir la mecánica operativa de la actora en tales inversiones. Como se recoge en el propio informe adjunto al acta de la Inspección, la hoy recurrente satisface sus obligaciones mediante la entrega de pagarés con vencimiento a uno o varios meses mientras que las mercancías adquiridas con esos pagarés son objeto de venta al público al contado con una rápida rotación en el almacén, lo que le genera una suficiente liquidez temporal (entre el cobro al contado y el vencimiento del pagaré) que utiliza en préstamos de diversa especie que dan origen a unos ingresos financieros, Siendo esto así y sí acudimos a una interpretación literal del artículo 20 Uno 18º de la Ley 37/92 nos encontraríamos con que cualquier actividad de concesión de préstamos sería una operación exenta del IVA, sin más que fuera realizada por empresarios, condición que en cualquier caso concurre en la actora. En efecto, dispone el artículo 20 Uno 18º en su letra "c)" que "Estarán exentas de este impuesto las siguientes operaciones:... 18º Las siguientes operaciones financieras:... c) La concesión de créditos y préstamos en dinero cualquiera que sea la forma en que se instrumente incluso mediante efectos financieros o títulos de otra naturaleza". Pero resulta evidente que llevada la interpretación literal a sus últimas consecuencias cualquier préstamo realizado por un empresario sería operación no sujeta ya que, por un lado, tienen la condición de empresarios cualesquiera sociedades mercantiles ( artículo 5.1 b ) LIVA ) y, por otro lado, la sujeción al Impuesto comprende no sólo las operaciones habituales sino las ocasionales de los empresarios ( artículo 4 Uno LIVA ).

Y tal interpretación no resulta admisible ya, que para tener tal consideración (y así lo exige también el artículo 4 Uno de la Ley ) ha de serlo en el desarrollo de su propia actividad empresarial. De esta manera el centro de gravedad se desplaza a la determinación de si las inversiones realizadas por la hoy actora lo son o no en el ejercicio de su actividad empresarial.

Y es en esta perspectiva donde adquiere especial significación el que en nuestro ordenamiento jurídico las operaciones financieras como actividad empresarial propia y específica queden circunscritas, además sujetas a la pertinente autorización administrativa, a las entidades que bajo la denominación genérica de "establecimientos de crédito" comprensiva en particular de las entidades de crédito, se definen en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, de adaptación del derecho vigente sobre entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, Y desde tal perspectiva es claro que la actora no puede ser conceptuada como establecimiento de crédito, por lo que, en principio, las operaciones financieras no pueden constituir el desarrollo de su actividad empresarial reservada por ley a los establecimientos de crédito.

Ahora bien, una cosa es que una determinada operación esté reservada a determinadas entidades y prohibida a las que no reúnan los requisitos legales y otra distinta que pese a tal prohibición una determinada entidad realice determinadas operaciones. Y es desde esta óptica desde la que cabría examinar el "modus operandi" de la recurrente que de una manera regular viniera o, por mejor decir, pudiera venir realizando operaciones financieras. Y es aquí donde tiene importancia determinante, a juicio de la Sala, el criterio sentado por la Sentencia de 14 de diciembre de 2000 del TJCE citada en el propio acto de liquidación tributaria» en cuyo apartado 28 establece que: "Para, que la actividad de una sociedad holding consistente en poner un capital a disposición de sus filiales pueda considerarse una actividad económica en si misma, consistente en la explotación de un capital con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo en forma de intereses, es preciso que dicha actividad no se ejerza sólo a título ocasional y que no se limite a la gestión de una cartera de inversiones a modo de un inversor privado (en este sentido las sentencias de 20 de junio de 1998 (Welcome Trust. C-155/94) y 26 de septiembre de 1998. (Enkler. C-230/94 )) sino que se efectúe en el contexto de objetivos empresariales o con una finalidad comercial caracterizada con el afán de rentabilizar los capitales invertidos.".

Ahora bien, la Sala interpreta dicha sentencia de manera distinta a la que subyace en el acto de liquidación impugnado, ya que dada la condición de comercio de venta al pormenor predicable de la actividad llevada a cabo por la hoy actora y el sistema de cobros y pagos a que antes se ha hecho referencia, es claro que son generados continuos excesos de tesorería por el propio sistema de funcionamiento y sin perder la naturaleza de comerciante de venta al pormenor. Dicho en otros términos, resulta perfectamente admisible que un minorista busque el mejor sistema de financiación de sus compras y el más rápido sistema de cobro (al contado) de sus ventas, sin que ello desvirtúe su propia condición de comerciante minorista; y si ello es así nada impide que esa liquidez sea invertida con arreglo a criterios de búsqueda de la mayor rentabilidad, sin que ello le haga perder su condición de inversor privado; ya que en sí mismo no puede entenderse que esa búsqueda de la mayor rentabilidad en los excesos de tesorería, que por el sistema de funcionamiento, es constante, se transforme en un objetivo empresarial "ad hoc", sino que se mantiene, salvo que en su mecánica operativa de concesión de préstamos actuara o procediera al modo que lo hacen las entidades de crédito (lo cual según las conclusiones de la propia Administración dista mucho de ser así), en la gestión de una cartera de inversiones propia de un inversor privado, máxime cuando los más significativos de los préstamos lo son a las propias filiales del Grupo empresarial que es lo que, según el criterio del Tribunal de Luxemburgo, impide su calificación como operaciones financieras propiamente dichas.

Y si tales préstamos o Inversiones no constituyen, en definitiva, operación financiera en el sentido del artículo 20 Uno 18º de la Ley 37/92 no estarán exentas y, por ello mismo, según lo anteriormente razonado, no procede la aplicación de la regla de prorrata, con la consiguiente estimación del recurso en este concreto extremo.

8. De todo lo anterior deriva la procedencia de estimar parcialmente el recurso con la paralela confirmación de la resolución impugnada, salvo en el extremo relativo a la inclusión de los rendimientos de operaciones financieras en el denominador de la prorrata de la entidad al no merecer la consideración de operaciones efectuadas en el ejercicio de una actividad empresarial."

Así pues, la sentencia recurrida, amén de considerar que la entidad demandante no es uno de los sujetos del artículo 1 del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 junio, que llevan a cabo actividades crediticias previa la correspondiente autorización administrativa, entiende que la forma de operar por la misma es la propia de cualquier sujeto privado, que rentabiliza sus excesos de liquidez.

Frente a la sentencia, el Abogado del Estado articula su recurso de casación en torno a un solo motivo, en el que, bajo invocación del artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción, alega la infracción del artículo 20.1.18.c) en relación con el 102, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA ..

Manifiesta el Defensor de la Administración del Estado que no comparte la tesis de la sentencia, en el sentido de que las operaciones llevadas a cabo por la aquí recurrida, satisfaciendo sus obligaciones mediante la entrega de pagarés con vencimiento a uno o varios meses mientras que las mercancías adquiridas con esos pagarés son objeto de venta al público al contado con una rápida rotación en el almacén, no son operaciones financieras a los efectos del artículo 20.1.8º y ello por haberse constatado que tales operaciones, de la que se generan importantes rendimientos, constituyen operaciones empresariales habituales de la entidad.

En efecto, entiende el Abogado del Estado que la aplicación de los artículos 4 y 5 de la Ley del IVA, da el carácter de empresarial a la actividad antes referida llevada a cabo con carácter habitual y se refiere al contenido de la Sentencia del TJCE de 14 de noviembre de 2000, dictada en el asunto C-142/99, de la que transcribe los siguientes apartados:

" 18. Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha considerado que el caso es distinto cuando la participación va acompañada de una intervención directa o indirecta en la gestión de las sociedades en las que se haya producido la adquisición de la participación, sin perjuicio de los derechos que ostente el titular de las participaciones en su calidad de accionista o socio (sentencia Polysar Investments Netherlands, antes citada, apartado 14)."

"19. De ello se deduce que dicha intervención en la gestión de las filiales debe considerase una actividad económica en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Sexta Directiva, en la medida en que implique la realización de operaciones sujetas al IVA con arreglo al artículo 2 de dicha Directiva, tales como la prestación de servicios administrativos, contables e informáticos por parte de Floridienne y Berginvest a sus filiales."

"28.Para que la actividad de una sociedad holding consistente en poner un capital a disposición de sus filiales pueda considerarse una actividad económica en sí misma, consistente en la explotación de dicho capital con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo en forma de intereses, es preciso que dicha actividad no se ejerza sólo a título ocasional y que no se limite a la gestión de una cartera de inversiones al modo de un inversor privado (véanse, en este sentido, las sentencias de 20 de junio de 1996, Wellcome Trust, C-155/94, Rec. p. I-3013, apartado 36, y de 26 de septiembre de 1996, Enkler, C-230/94, Rec. p. I-4517, apartado 20), sino que se efectúe en el contexto de unos objetivos empresariales o con una finalidad comercial, caracterizada en especial por el afán de rentabilizar los capitales invertidos".

Añade el Abogado del Estado que el Tribunal expone en relación a los intereses percibidos de préstamos efectuados a las filiales la misma teoría que ha desarrollado respecto de los dividendos, considerando oportuno destacarse las siguientes precisiones realizadas por el Tribunal: "Por lo que respecta, en segundo lugar, a los intereses que una sociedad holding percibe por los préstamos que concedió a sus filiales, F y B alegan que la puesta a disposición de un tercero de un capital sólo puede calificarse de actividad económica consistente en la explotación de un bien cuando no se trata de un mero acto de gestión de un patrimonio, sino que está vinculada a otra actividad sujeta al impuesto de la que constituye la prolongación directa, permanente y necesaria. Ahora bien, no es éste el caso de las operaciones que dieron lugar al litigio principal. Ambas sociedades afirman que se limitaron a reinvertir los dividendos procedentes de sus filiales en préstamos a algunas de ellas, sin relación alguna con los servicios de gestión prestados a éstas...."

También señala el Abogado del Estado que "la Sentencia del TJCE de 6-2-1997, (no tenida en cuenta por la Sala de instancia), recayó en el denominado caso Regie dauphinoise, resulta especialmente interesante a efectos del presente recurso porque se adapta en gran medida a la situación de la entidad" en la medida en que se refiere a una empresa que se dedicaba a la administración de fincas, planteándose el problema de si se consideraba actividad económica los depósitos constituidos por cuenta propia por aquella con fondos proporcionados por los clientes, y en donde la sentencia estimó que tal actividad era prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad mercantil sujeta y no exenta.

La conclusión que alcanza el Abogado del Estado es que las operaciones realizadas por la recurrente son operaciones financieras en el sentido del artículo 20.1.18ª .

Frente a ello, la representación procesal de la entidad DIA entiende que la condición de empresario o profesional no deriva de la forma jurídica, sino de la efectiva realización de actividades empresariales, poniendo como ejemplo de ellos las sentencias del TJCE referidas a sociedades holding que niegan el derecho a la deducción del IVA soportado en el caso de mera tenencia de participaciones.

Tras ello, se niega que la colocación de los excesos de tesorería se lleve a cabo con carácter empresarial, invocando la Sentencia del TJCE de 12 de noviembre de 2000, en la que se exige para ello que la actividad de obtención de intereses no sea ocasional, sino que se "efectúe en el contexto de objetivos empresariales o con una finalidad comercial caracterizada con al afán de rentabilizar los capitales invertidos".

De no compartir el expresado criterio, la representación procesal de DIA, considera que la operaciones, sujetas y exentas en IVA, resultan accesorias de la actividad principal y, por ello, no deben incluirse en el denominador de la prorrata "porque falsearían el régimen de deducciones previsto en la Sexta Directiva para garantizar la neutralidad del impuesto, toda vez que su realización implica una nula o insignificante utilización de bienes y servicios sujetos". Se invoca en defensa de la tesis sostenida la Sentencia del TJCE de 29 de abril de 2004 .

Dando respuesta al motivo alegado por el Abogado del Estado, debemos comenzar diciendo que el artículo 20.1. 8ª de la Ley 37/1992, del IVA configura la exención de las denominadas operaciones financieras con un marcado carácter objetivo, al margen de que el prestador del servicio sea o no una entidad financiera y siempre, eso si, que la operación se realice en el seno de una actividad empresarial o profesional.

En cuanto a los sujetos que prestan el servicio, tiene razón la entidad recurrente cuando afirma que la calificación de empresario a la hora de hacer referencia a las operaciones financieras exentas hay que juzgarla no en función de que la adopción de forma social, sino de la efectiva realización de actividades empresariales.

En efecto, es cierto que el artículo 4.Dos, a) de la Ley del IVA considera, en todo caso, realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las entidades mercantiles, pero también lo es que la jurisprudencia del TJCE ha venido señalando que las sociedades mercantiles no siempre actúan como empresarios, sino que en ocasiones pueden actuar como un propietario o como un mero inversor particular, en cuyo caso las correspondientes operaciones ni están sujetas al IVA y no influyen en la prorrata.

En este sentido, la Sentencia del TJCE de 14 de noviembre de 2000, invocada por el Abogado del Estado, requiere como requisito para que la actividad de una sociedad holding consistente en poner un capital a disposición de sus filiales pueda considerarse una actividad económica en sí misma considerada, que no se trate de la actividad propia de un gestor privado y que además no se ejerza sólo a título ocasional. Así se establece en el apartado 28 de la Sentencia de 14 de noviembre de 2000, invocada por el Abogado del Estado y que ha sido transcrito en el anterior Fundamento de Derecho. Por otra parte, lo que debe entenderse por actividad económica a estos efectos se delimita perfectamente en la Sentencia del TJCE de 11 de julio de 1996, fecha de la que resolvió el asunto C-306/94, conocido como "Régie dauphinoise", en la que se razonó que los rendimientos financieros percibidos por una empresa de administración de fincas como remuneración de depósitos, efectuados por su propia cuenta, de fondos entregados por los propietarios o los arrendatarios, deben incluirse en el denominador de la fracción que se utiliza para el cálculo de la prorrata de deducción.

En efecto, en dicha Sentencia, el TJCE considera operaciones financieras llevadas a cabo por una sociedad el hecho de que sean prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad mercantil sujeta y no exenta, con arreglo a la siguiente argumentación:

" 15.A este respecto, del artículo 2 de la Sexta Directiva, que define el ámbito de aplicación del IVA, se desprende que sólo están sujetas a este impuesto las actividades de carácter económico. A tenor del apartado 1 del artículo 4, se considera sujeto pasivo quien realice con carácter independiente alguna de tales actividades económicas. El concepto de "actividades económicas" se define en el apartado 2 del artículo 4 como comprensivo de todas las actividades de fabricación, comercio o prestación de servicios y, en especial, de las operaciones que implican la explotación de un bien material o inmaterial con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo. Finalmente, del número 1 del artículo 2 de la Sexta Directiva resulta que el sujeto pasivo debe actuar "como tal" para que una operación pueda estar sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.

16 En el caso de autos, ha de indicarse que, como se ha señalado ya en el apartado 6 de la presente sentencia, Régie se convierte en propietaria de los fondos que le confían los copropietarios y los arrendatarios cuyas fincas administra, aun cuando esté obligada a devolverlos. Por otra parte, la constante renovación de las operaciones de depósito de dinero garantiza cierta permanencia en el saldo de las cuentas bancarias abiertas por Régie. Por tanto, los depósitos que esta última efectúa en las entidades financieras pueden analizarse como prestaciones de servicios realizados a las entidades financieras y que consisten en un préstamo de dinero de duración determinada, debidamente remunerado mediante el pago de intereses.

17 A diferencia de la percepción de dividendos por una sociedad holding respecto a la cual el Tribunal de Justicia consideró, en la sentencia de 22 de junio de 1993, Sofitam (C-333/91, Rec. p. I-3513 ), apartado 13, que, al no ser contraprestación de ninguna actividad económica, no estaba comprendida dentro del ámbito de aplicación del IVA, los intereses percibidos por una empresa de administración de fincas en concepto de remuneración de depósitos, efectuados por su propia cuenta, de fondos entregados por los copropietarios o los arrendatarios, no pueden excluirse del ámbito de aplicación del IVA, ya que el pago de intereses no resulta de la simple propiedad del bien, sino que constituye la contraprestación de la puesta a disposición de un tercero de un capital.

18 En efecto, las prestaciones de servicios, como los depósitos en los bancos realizados por un administrador de comunidades de propietarios, no quedarían sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido si las efectuaran personas que no actúan en calidad de sujeto pasivo. No obstante, en el procedimiento principal, la percepción por un administrador de comunidades de propietarios de los intereses producidos por el depósito de las cantidades que recibe de sus clientes en el marco de la administración de sus fincas constituye la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad imponible, de forma que dicho administrador actúa como sujeto pasivo cuando efectúa dicho depósito.

19 En la medida en que los depósitos de Régie en entidades financieras se consideran prestaciones de servicios que entran en el ámbito de aplicación del IVA, procede declarar que tales depósitos están exentos con arreglo a los números 1 y 3 de la letra d) del punto B del artículo 13 de la Sexta Directiva ".

La situación fáctica del presente supuesto ha sido explicada en los Antecedentes y consiste en que gran parte de los rendimientos de la actividad ordinaria de DIRSA (en su día absorbida por DIA) procede de utilizar en préstamos de diversa especie los excesos de liquidez originados en la actividad comercial, como consecuencia de compra a proveedores a plazo y venta al contado, en una actividad de rápida rotación de los productos (según el informe complementario, la utilización es en "prestamos a filiales, al Tesoro Público y a otras instituciones o entidades e igualmente obtiene rentabilidad mediante la compraventa de letras del Tesoro, operaciones todas ellas exentas según el artículo 20.Uno.18 de la Ley 37/92, del Impuesto del Valor Añadido ") . La importancia de los rendimientos financieros se explica con la simple indicación de los porcentajes de participación en el total de los beneficios de la entidad en 1995, pues mientras el beneficio de explotación supuso el 68,8% del total, el derivado de inversiones financieras fue del 31,2%. Así las cosas, es claro que existe una planificación de la actividad de la empresa que mediante la utilización de patrimonio empresarial permite la obtención de una rentabilidad comercial y otra financiera ligada a la actividad de aquél carácter y ello con carácter habitual. Dicho de otra forma, las operaciones financieras tienen su origen en la actividad comercial, son consecuencia necesaria de ella y cuando se llevan a cabo, la entidad hoy recurrida actúa como empresario y no como poseedor de bienes y derechos, por lo que, al igual que en el caso de la Sentencia "Régie dauphinoise" del TJCE, debemos considerar que estamos ante una prolongación directa, permanente y necesaria de la propia actividad comercial.

Por tanto, debe concluirse que las operaciones de referencia son operaciones financieras, sujetas y exentas en IVA, de lo que a su vez se deriva que su importe debe figurar en el denominador de la prorrata.

Ahora bien, como se expuso en el Segundo de los Fundamentos de Derecho, la entidad recurrida opone a la conclusión anterior un segundo obstáculo, al entender que la operación financiera tendría carácter de "accesoria". Y es que en efecto nuestro ordenamiento jurídico excluye del denominador (artículo 104.Tres.4º ) " el importe de las operaciones inmobiliarias o financieras que no constituyan actividad habitual del sujeto pasivo, considerándose a estos efectos, operaciones financieras, las citadas en el artículo

20.uno.18 de la Ley " .

La finalidad de no incluir en la prorrata las operaciones inmobiliarias o financieras que no constituyan actividad habitual del sujeto pasivo es la de evitar que, especialmente si son de elevado importe, falseen el resultado de la deducción. Esto ha sido puesto de relieve en la Sentencia "Régie dauphinoise" antes reseñada, al señalar que " si todos los resultados de las operaciones financieras del sujeto pasivo que tienen relación con una actividad imponible tuvieran que incluirse en dicho denominador, aun cuando la obtención de tales resultados no implique ningún empleo de bienes o de servicios por los que debe pagarse el IVA o, por lo menos, sólo implique una utilización muy limitada de estos bienes o servicios, se falsearía el cálculo de la deducción." (Apartado 21, reiterado posteriormente en la Sentencia de 29 de abril de 2004, Asunto C-77/01, Empresa Desenvolvimiento Mineiro, conocida como EDM ).

Tras lo dicho en los Antecedentes y en este Fundamento de Derecho en torno a la continuidad de la actividad financiera de la entidad recurrente, resulta patente que no procede la exclusión del denominador, como también se indicó en el Apartado 22 de la Sentencia "Régie dauphinoise".

Ahora bien, no se nos oculta que la trasposición de la Sexta Directiva realizada por nuestro legislador no fue la más adecuada posible, pues el artículo 19.2 de la misma lo que establece es que: " No obstante lo dispuesto en el apartado 1 para el cálculo de la prorrata de deducción, se excluirá la cuantía del volumen de negocios relativa a las entregas de biene de inversión utilizados por el sujeto pasivo en su empresa. Se excluirá igualmente la cuantía del volumen de negocios relativa a las operaciones accesorias inmobiliarias y financieras o a las enunciadas en la letra d) del punto B del artículo 13, siempre que se trate de operaciones accesorias ..." Y tampoco se nos oculta que las operaciones financieras exentas pueden comportar un IVA soportado de escasa cuantía.

Sin embargo, no podemos dejar de señalar que al igual que en la Sentencia "Régie dauphinoise", que consideraba que los depósitos de los administradores de fincas por los que obtienen rendimientos no eran operaciones "accesorias" (apartado 22), tampoco puede tener dicho carácter una actividad como la que es objeto de consideración en el presente recurso, que nace en el seno de la propia actividad comercial y da lugar a la obtención de rendimientos financieros con carácter habitual y que resultan esenciales para el conjunto de la empresa, como se demuestra en los porcentajes de resultados indicados anteriormente.

Por lo expuesto, el motivo ha de prosperar.

La estimación del motivo conduce igualmente a la del recurso de casación con la consiguiente anulación de la sentencia impugnada, lo que a su vez obliga, conforme a lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate y ello debe hacerse desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DIA contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 2 de julio de 2003.

No ha lugar a la imposición de costas procesales en el recurso de casación y en cuanto a las de instancia cada parte pagará las suyas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo especial, nos confiere la Constitución,

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de casación, número 3545/05, interpuesto por El Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, contra sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 24 de febrero de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 221/2003.Sin costas.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 221/2003, interpuesto por la representación procesal de la entidad Distribuidora Internacional de Alimentación, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 2 de Julio de 2003. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Manuel Martin Timon Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martin Timon, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.