SAP Murcia 521/2015, 24 de Septiembre de 2015
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| ECLI | ES:APMU:2015:2019 |
| Número de Recurso | 579/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 521/2015 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00521/2015
Rollo Apelación Civil nº 579/15
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, veinticuatro de septiembre de dos mil quince
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 23/14 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelantes, Gustavo y Celestina, representados por el/ la Procurador/a Sr/a Galiano Quetglas y asistidos del letrado/a Sr/a Arnau Martínez, y como parte demandada y ahora apelada, Banco Popular Español SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez Haya y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Capell Navarro . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 13 de marzo de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: " Que desestimo el suplico de la demanda promovida por el Procurador Sr. González en nombre de Gustavo y Celestina absolviendo a Banco Popular Español SA de las peticiones realizadas
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad "
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación las partes demandante Gustavo y Celestina . Se dio traslado a las otra parte, habiendo formulado oposición
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 579/2015, señalándose para votación y fallo el día 23 de septiembre de 2015.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por Gustavo y Celestina en la que se interesaba la declaración de nulidad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario de 18 de febrero de 2008, que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable del 5,50% (conocida como cláusula suelo) y la condena a restituir las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la misma, por considerar, en esencia, que los actores tenían conocimiento de su alcance y que pudieron negarse a su firma o variar sus condiciones, y que supera el control de transparencia establecido en la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013
Frente a ésta se alzan los actores que solicitan su revocación, con estimación de la demanda, por los motivos siguientes: a) error en la valoración de la prueba: ausencia de negoción e imposición de la cláusula y b) error en la apreciación de la transparencia, con la petición de devolución íntegra de cantidades derivada del nulidad
El banco demandado solicita la confirmación de la sentencia al considerar acertada la valoración probatoria y jurídica
De forma previa debemos dejar sentado, al no ser controvertido (pues ni siquiera se suscita por la demandada en la primera instancia) que los actores ostentan la condición de consumidores, que es especialmente relevante, al ser doctrina reiterada del Tribunal Supremo, entre las más recientes sentencias de 10 de marzo, de 7 de abril y de 28 de mayo de 2014, que un contrato, aún integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de abusividad, de manera que se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación, como recuerda la STS de 30 de abril de 2015, y reitera la de 30 de junio de 2015
Solo aclarar que la condición de administrador de una sociedad ni la preparación y capacitación del sujeto contratante son determinantes a estos efectos (otra cosa es para enjuiciar la incorporación y trasparencia), pues lo relevante es el ámbito de actuación (si actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional), como viene a ratificar el TJUE en reciente sentencia de 3 de septiembre de 2015 en la que, tras recordar que " una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional", añade que "Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga ", por lo que responde que la Directiva debe interpretarse " en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. "
La negociación o imposición de la cláusula suelo
La postura de la sentencia acerca de si la cláusula litigiosa es o no impuesta, y en consecuencia, se trata de una condición general de la contratación, adolece de claridad.
Si bien afirma que estamos ante una condición general de contratación, que implica imposición (fundamento jurídico 3º) después dice que como la oferta vinculante se firmó antes de la escritura y según el notario se pudo revisar antes de su otorgamiento para ver si estaban en desacuerdo con la misma, los actores pudieron negarse a su firma o variar la condiciones, máxime en su condición de autónomo titular de dos empresas que tenía en la fecha de los hechos el Sr. Gustavo, y por ende conocedor de la práctica bancaria (fundamento jurídico 4ª)
Para solventar esta ausencia de claridad debemos recordar que son tres las notas caracterizadoras del concepto legal de condición general de contratación (en adelante CGC): predisposición, generalidad e imposición ( art 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación LCGC )
Centrándonos en la última, al no existir cuestión de las dos primeras, la imposición significa que una parte contractual (el adherente) solamente puede adherirse a la cláusula predispuesta por el profesional, lo que trasladado aquí significa que los actores solo pueden asumirla o aceptarla si quieren contratar el préstamo en esa condiciones.
La imposición se conecta con la ausencia de negociación individual, como se deduce del art 3 del Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas, según el cual "Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión", es decir, la "imposición" se predica del contenido de la cláusula, sin que se puede identificar con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar", aclarando el art 1.2 de la Ley nacional que " El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión." Idea ésta - que la "imposición del contenido" del contrato no puede identificarse con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar"- se contiene en la STS de 9 de mayo de 2013 y reitera en la STS de 22 y de 29 de abril de 2015
A la hora de apreciar la imposición de una cláusula - o ausencia de negociación- en los contratos con consumidores es carga del profesional- empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, la carga de la prueba (precedente art 10 bis de la Ley 26/1984, actual art 82.2.II RDL 1/2007 )
En el caso presente no se puede predicar si atendemos a las siguientes consideraciones:
i) la observancia en su caso de buenos usos y prácticas bancarias y de la normativa sectorial (que en caso del importe del préstamo inferior al equivalente a 25 millones de ptas. venía constituida por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994), lo que garantizará es el conocimiento de determinadas condiciones en la contratación bancaria, pero ello no implica que sea fruto de negociación individual (así STS de 2 de marzo de 2011 y STS 9 de mayo de 2013 ). Igual ocurre con la intervención notarial, que da fe del resultado contractual final, pero no es relevante en cuanto a su previa conformación
Por ello el que se diga en la sentencia que la oferta vinculante se firmó antes de la escritura y que pudo ser revisada antes de su otorgamiento, será relevante a efectos del control de incorporación, pero no es determinante a los efectos de la imposición
ii) que se trate de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato (cuál es el importe del interés que remunera al prestamista por la trasferencia de capital que realiza a favor del prestatario) no conlleva su exclusión del concepto de condición general de la contratación. Así la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 (" El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.")
iii) que haya otras alternativas de préstamo en otras entidades bancarias no implica negociación individual, pues no cabe confundir capacidad de elección con la de negociación. Así STS de 9 de mayo de 2013, según la cual " Tampoco equivale a...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba