STSJ Comunidad de Madrid , 14 de Febrero de 2001
| Ponente | JOSE JOAQUIN EVARISTO JIMENEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:TSJM:2001:2052 |
| Número de Recurso | 5261/2000 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1D1014057 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA Recurso número: 5261/00 Sentencia número: 73/01 J.G. Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN JIMÉNEZ SÁNCHEZ Presidente Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ Ilmo. Sr. D. ENRIQUE F. DE NO ALONSO MISOL En la Villa de Madrid, a catorce de febrero de dos mil uno. Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres citados, de acuerdo con lo prevenido en el articulo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación número 5261/00, interpuesto por el/la Sr./Sra. Letrado D./Dª D. JUAN PEDRO BROBIA VARONA, en nombre y representación de D. Oscar Y D. Rosendo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de Madrid, siendo recurrido TELEVISION ESPAÑOLA, S.A. representado por el/la Letrado D./Dª AGUEDA BEJARANO VILLARREAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª JOSÉ JOAQUÍN JIMÉNEZ SÁNCHEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes.
Que según consta en los autos D-132/00, del Juzgado de lo Social 13 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Oscar Y D. Rosendo , contra TELEVISION ESPAÑOLA, S.A., en reclamación de CANTIDAD, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, se dictó sentencia con fecha 13 DE JUNIO DE 2000, en la que se desestimó la demanda formulada.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes HECHOS en calidad de expresamente declarados PROBADOS:
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- Los actores, D. Rosendo y D. Oscar , prestan servicios por cuenta de la empresa TVE, S.A. con la antigüedad, categoría y salario que se expresa en la demanda; el primero con un nivel salarial 7, y el segundo con un nivel salarial 5.
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- Los actores, en función del puesto de trabajo que ocupan, tienen reconocido el denominado complemento de disponibilidad B, que la empresa abonó a lo largo de 1999.
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- La empresa abona a los actores como horas extraordinarias aquella jornada de trabajo que realizan por encima de las 40 horas semanales.
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- Además de sus jornadas de 35 horas semanales, los actores realizaron un total de 191 y 119 horas, respectivamente, a lo largo de 1999 que por no superar una jornada semanal de 40 horas no fueron abonadas por la empresa.
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- Para un empleado del nivel salarial 7, el valor de la hora extraordinaria diurna asciende a 1.768 ptas.
Para un empleado del nivel salarial 5, el valor de las horas nocturnas y festivos asciende a 2.297 ptas. y 2.761 ptas., respectivamente.
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- En el año 1999 D. Rosendo percibió una retribución de 3.615.758 ptas., y D. Oscar de 5.220.327 ptas.
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- En la negociación del XIV Convenio Colectivo de Radiotelevisión Española y sus sociedades, todavía no publicado oficialmente se alcanzó el siguiente acuerdo:
"La retribución mayor de la disponibilidad en su modalidad "b" (con una retribución mayor que la modalidad "a") incluye tanto un mayor tiempo de disponibilidad (hasta 5 horas adicionales a la semana y el trabajo repartido en 6 días, en vez de 5 días), como el pago de las posibles cinco horas en exceso sobre las treinta y cinco horas, que, por tanto, no serán compensadas de ninguna otra forma.
Cualquier hora de trabajo que exceda de las treinta y cinco semanales más las cinco horas adicionales del párrafo anterior tendrá que ser abonada como hora extraordinaria, en la modalidad que proceda (ordinaria o estructural), y con las características propias de su devengo (normales, nocturnas o festivas)".
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente Fallo o parte dispositiva: "Desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Rosendo Y D. Oscar frente a YVE, S.A. debo absolver absuelvo al demandado de todos los pedimentos formulados en su contra".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 14 DE FEBRERO DE 2000, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 31 DE ENERO DE 2001, señalándose el día 14 DE FEBRERO DE 2001 para los actos de votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso de suplicación se han producido las siguientes incidencias: ninguna.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
1- La cuestión litigiosa, para cuya resolución ha de tenerse en cuenta la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.996, 6 de noviembre de 1.997 y de 17 del mismo mes de 1.998, no es otra que la delimitación de las consecuencias derivadas de la efectiva disposición de un trabajador que se encuentra en situación de disponibilidad en la modalidad b).
El artículo 64.2.f) convencional contiene dos modalidades de disponibilidad:
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sobre una jornada de treinta y cinco horas semanales en cinco días, con retribución del 22% del salario base; y b) sobre una jornada de treinta y cinco horas, y hasta otras cinco más como máximo, siempre semanales, en seis días, y con una retribución del 30% del salario base.
Existen, pues, dos singularidades que diferencian una de la otra modalidad, cuales son que en la segunda se está disponible un día más a la semana (seis en vez de cinco), y que el tiempo de disponibilidad se cumplía en una panoplia horaria más amplia, ya que la jornada pactada en el Convenio Colectivo (treinta y cinco horas) puede aumentarse en un límite de cinco horas como máximo (con lo que podría alcanzar las cuarenta horas semanales).
Es cierto que la redacción del precepto del Convenio es harto farragosa, y críptica en sumo grado (lo que ha provocado, no solo resoluciones judiciales dispares en instancia y en suplicación, sino posturas procesales bien diferentes, basadas a su vez en argumentos asaz distintos, mantenidas tanto por las partes actoras de cada procedimiento, incluso bajo direcciones letradas iguales, como por la propia parte demandada), ya que de su tenor literal pueden extraerse tres interpretaciones diversas:
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- que la retribución mayor de la disponibilidad en su modalidad b) -30% del salario base en vez del 22% propio de la modalidad a)- incluye, tanto un mayor tiempo de disponibilidad (cuarenta horas en vez de treinta y cinco y en seis días en vez de cinco), como el pago de las horas de trabajo efectivamente realizado en esas cinco horas más como máximo, si se dispone efectivamente en tal lapso temporal o del trabajador en situación de disponible; 2.- que dicha mayor retribución tan sólo compensa el mayor lapso temporal de disponibilidad, pero no abona aquellas horas que, superando las treinta y cinco de jornada pactada en Convenio, hubieran sido efectivamente trabajadas, por haberse realmente dispuesto del trabajador en el lapso temporal de hasta cinco horas más semanales como máximo, de tal suerte que tales horas, por superar la jornada máxima establecida en el Convenio Colectivo, tendrían el carácter de retribuibles como extraordinarias; y 3.- que lo que dispone el precepto referente a la disponibilidad en su modalidad b) es una ampliación de la jornada semanal hasta un máximo de cuarenta horas (treinta y cinco más las cinco propias de tal modalidad), de forma que retribuye un mayor tiempo de disponibilidad, pero, si se dispone efectivamente del trabajador en esa ampliación de jornada en cinco horas como máximo a la semana, la consecuencia es que, al ser la semanal de cuarenta horas, por su posible ampliación sobre la de treinta y cinco, se trataría de horas, abonables o compensables con descanso, con el carácter de ordinarias y no de extraordinarias.
Obviamente y en esencia, la parte empresarial mantuvo la tesis expuesta en primer lugar, acogida en numerosas sentencias de los Juzgados de lo Social de Madrid.
Y, también como es obvio, la parte actora en la litis propugnó, asimismo en esencia, la segunda de las tesis mencionadas, la cual fue acogida por esta Sección de Sala, por ejemplo, en su sentencia de 21 de diciembre de 1.998 -recurso de suplicación 5.081/98-.
Esta Sección de Sala ya se inclinó por la tercera de las interpretaciones expuestas en sus sentencias de 22 de septiembre de 1.999 -recurso de suplicación número 1972/99-, 9 de diciembre del mismo año -recurso de suplicación número 5.397/99- y 23 de diciembre también de 1.999 - recurso de suplicación 5.294/99-, así como en las habidas entre las dos indicadas, a las que se suma la de 19 de enero de 2.000, recurso de suplicación 4.821/99.
Las razones que abogan por desechar la primera interpretación de las expuestas es que el precepto contenido en el articulo 64.2.f) convencional viene referido a la disponibilidad y no al salario, aunque fije dos módulos retributivos básicos (22% ó 30%) reguladores de la compensación de la situación de susceptibilidad de alteración del horario de trabajo, pero no compensa una mayor prestación de servicios, ya que es evidente que no es igual el estar...
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