SAP Madrid 51/2010, 14 de Mayo de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 51/2010 |
| Fecha | 14 Mayo 2010 |
El propio acusado ha admitido que realizó los gastos que se mencionan en locales de alterne, pero siempre manteniendo que los consideraba como incluidos en los gastos de representación de la sociedad porque repercutían en los intereses de la misma (así consta en sus declaraciones ya mencionadas).
El conjunto de las declaraciones testificales coinciden en que los gastos se efectuaron, no se justificaron con factura alguna, sino que sólo se aportó los justificantes del cargo de la tarjeta VISA que la entidad bancaria remitía mensualmente, y no se consideraban como útiles ni de interés para la sociedad, dado el objeto social de la misma, y todo ello en función del resultado de las propias reuniones de la Junta de socios, que pusieron de manifiesto y sacaron a la luz dichas irregularidades, llegándose a firman un "acuerdo de caballeros" en la Junta celebrada el 12/3/06, en donde se guardaría estricta confidencialidad sobre lo en ella pactado y se reconocía la deuda por parte del acusado -originada en ese uso irregular de la tarjeta VISA-, su compromiso a saldarla y su salida del cargo de Consejero Delegado (folios 111 y s.s.).
Con algún matiz al respecto el propio acusado así lo confirma en el acto del juicio oral.
Se ha discutido, en definitiva, si tales gastos se podían considerar propios de la representación del Grupo frente a terceros por razón del negocio. Al respecto se ha mantenido, por un lado, que según lo que se entienda por representación y su repercusión en los posibles beneficios que podían deparar a la sociedad. Las pruebas periciales han puesto de manifiesto que se trataba, más bien, de gastos de tipo personal que no redundaban en beneficio alguno de la sociedad, discutiéndose porque se habían incluido como gastos de representación en las cuentas sociales y se habían aprobado estas sin hacer reparos. La respuesta por parte del resto de socios ha sido clara en el sentido de que la sociedad necesita seguir funcionando en el mercado y así se ejecutaba aquél acuerdo de caballeros, lo que no obsta para que se consideren como gastos propios y personales del acusado, sin repercusión alguna en la actividad de la sociedad, salvo en el perjuicio que se le causó (acta juicio oral folios 5 a 7 día 30/4/10; y folios 299-330 y folios 345 y 346 ratificando informe pericial ante el Juzgado de Instrucción).
No se puede compartir la calificación alternativa mantenida por la Acusación Particular -delito societario del artículo 295 del Código Penal - en lo que respecta al aumento de los emolumentos percibidos por el acusado mensualmente en el periodo comprendido entre enero de 2005 y febrero de 2006, ni aún incardinarles dentro de la apropiación indebida, pues es evidente que existe discrepancia entre los contratos aportados (folios 231 y s.s. y 253 y s.s.) que no han quedado aclarados, al no haberse propuesto, como debía, ni practicada prueba alguna tendente a la acreditación del aumento acordado unilateralmente por el acusado de su remuneración, ni siquiera de si tal aumento se produjo.
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.7º, en relación con los artículos 248 y 249, todos del Código Penal .
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El artículo 252 del Código Penal sanciona como apropiación indebida con las mismas penas que la estafa, la acción de los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.
Es decir que se tipifica la conducta de un sujeto activo especial, que, siendo poseedor legítimo de un bien mueble que ha recibido en virtud de alguno de los títulos que el Código Penal enumera a título de ejemplo, sin embargo, decide sobre ese bien, dinero, o efectos, o valores, como si fueran de su propiedad, realizando actos para los que el título por el que posee no le habilitan, porque corresponden sólo al derecho de disposición, al derecho del dueño.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de junio de 2007 (STS 513/2007 ), ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que "el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.
En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio, que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:
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Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.
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Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a...
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